1380 - ¿Qué es la guarda y custodia monoparental?

Hablamos de guarda y custodia exclusiva —unilateral o monoparental— cuando, tras el cese de la convivencia conyugal, la guarda y custodia de los hijos corresponde solo a uno de los cónyuges, a pesar de que ambos ejerzan la patria potestad de manera conjunta. Tratándose pues de un sistema de guarda exclusiva, se atribuye la guarda a uno de los cónyuges y se otorga al cónyuge no guardador el derecho de visitarlos y tenerlos en su compañía. Este régimen de guarda y custodia se establece mediante sentencia judicial pero también por solicitud de los padres bien por propuesta de convenio regulador, bien por haber alcanzado dicho acuerdo en el transcurso del procedimiento (artículo 92.4 del Código Civil). 

A TENER EN CUENTA. El artículo 92 del CC ha sufrido dos modificaciones recientes, la primera, por medio de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25/06/2021 y, la segunda, por medio de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022.

Expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 56/2022, de 28 de enero, ECLI:ES:APM:2022:491, que: 

«(...) tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50 por ciento, 

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

(...)

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

(...)

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor».

Si bien es cierto que desde que el Tribunal Supremo estableció doctrina jurisprudencial en la STS n.º 257/2013 de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246, considerando la guarda y custodia compartida como la medida idónea y adecuada a los hijos e hijas, la realidad es que no siempre es posible acordar este régimen de custodia compartida y en muchas ocasiones solo cabe atribuir la guarda y custodia en exclusiva a un progenitor, monoparental. Los motivos por los que no siempre procede la guarda y custodia compartida y por los que se determina un régimen de custodia en exclusiva son diversos.

Analizaremos los siguientes supuestos:

• Adopción de la guarda y custodia exclusiva o monoparental por voluntad expresa de las partes.
• Adopción de la guarda y custodia exclusiva o monoparental por exclusión de la compartida.