¿De qué modo influye el periodo de lactancia en la custodia compartida?

La custodia compartida supone un reparto equitativo del tiempo de convivencia de los menores con cada uno de los progenitores, por ende, se puede hablar de custodia compartida aunque no exista un reparto estrictamente igualitario de los tiempos convivenciales con uno u otro.

No existe un modelo concreto de distribución o reparto de tiempos convivenciales que se aplique de forma automática en todos los supuestos de custodia compartida y de crisis familiar, sino que ha de estarse a las circunstancias concretas del caso; si bien, podemos decir que en la práctica jurídica suele ser un factor de considerable importancia a la hora de su establecimiento y distribución la edad del menor.

Dependiendo del caso en concreto y cuando los descendientes son muy pequeños, es aconsejable un régimen de estancia más corto y según los menores vayan creciendo se recomiendan períodos de estancia más largos.

Especial mención debemos realizar en torno al hijo lactante, pues nos encontramos quizá ante uno de los aspectos de la custodia compartida más problemáticos, toda vez que tanto doctrina como jurisprudencia deben casar:

• Por un lado, con la realidad biológica de la dependencia del menor por lo menos hasta los seis meses de la madre. Y así, según recomendaciones de la OMS, la leche materna se configura como el único y recomendable sustento del menor, siendo a partir de los seis meses cuando deben empezarse a dar a los lactantes alimentos complementarios. En este sentido podemos traer a colación lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas n.º 392/2016, de 30 de junio, ECLI:ES:APGC:2016:2287, la cual viene a reconocer que en los primeros meses de vida del bebé los períodos de lactancia se alternan con los de descanso en los que aquel permanece dormido, dependiendo el niño de su madre para obtener no solo su sustento, sino también su bienestar, de modo que, si una toma se retrasa en exceso, el bebé se sentirá incómodo a causa del apetito y también su madre debido a la sensación de repleción de sus pechos. No obstante, transcurridos los cuatro o seis primeros meses de vida, es posible introducir en la dieta del lactante otros alimentos alternándolos con la leche materna, la cual sigue aportando nutrientes y anticuerpos y estimulando en el niño la producción de sus propios anticuerpos.
• Y, por otro, el derecho/deber de ambos progenitores a relacionarse con sus hijos.

Con carácter general, podemos decir que existe casi unanimidad en la jurisprudencia a la hora de establecer la custodia exclusiva a favor de la madre, cuando se produce la lactancia natural, durante los primeros meses de vida, con un régimen de visitas amplio y flexible al progenitor no custodio.

Son muchas las sentencias que se han pronunciado a favor de estos casos, de abogar por el establecimiento de un régimen de visitas flexible y amplio, pero respetando el derecho del menor a ser amamantado por ser esto lo más beneficioso para su salud (siendo ello un reflejo de la clara defensa que en nuestro ordenamiento jurídico realiza del interés superior del menor), y así se ha pronunciado entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real n.º 192/2014, de 9 de septiembre, ECLI:ES:APCR:2014:848, al establecer en su fundamento de derecho segundo que:

«(...) ha de señalarse la suficiencia y acierto de la fundamentación contenida a tal efecto en la sentencia recurrida para motivar el rechazo de dicho régimen de custodia compartida solicitado al amparo del artículo 92/8 del Código Civil, por cuanto efectivamente dada la edad de la menor y su dependencia alimenticia de su progenitora al estar disfrutando de lactancia materna, con los beneficios alimenticios, de salud y de desarrollo afectivo que ello genera, ello es causa más que suficiente para no considerar procedente el establecimiento de dicho régimen de custodia, el que aún no siendo en caso de desacuerdo de los progenitores totalmente excepcional, tampoco cabe desconocer la realidad de las cosas y la imposibilidad de su acogimiento en supuestos similares al presente en los que el favor filii se vería claramente mermado al privársele o condicionarse severamente la lactancia materna con la instauración de la custodia compartida, pues una cosa es que alguna toma de tal lactancia sea administrada por una tercera persona del entorno materno mediante biberón en los supuestos en que la madre por motivos laborales no pueda hacerlo, y otra bien distinta que tal sistema subsidiario se pretenda sea el único y habitual para mantener dicha lactancia materna en los dilatados períodos que la custodia compartida otorgase al progenitor apelante la guardia de su hija, lo que resulta claramente inviable, máxime cuando de acordarse así se perdería el contacto físico principal de la madre con su hija que la lactancia materna implica en su acepción prístina (la biología no puede ser suplantada). Así las cosas el motivo ha de ser desestimado y ello sin perjuicio que tal pretensión de custodia y guarda compartida, como se dijo en la sentencia recurrida, pueda ser objeto de nueva valoración en el futuro mediante el régimen de modificación de medidas, una vez desaparecidas las circunstancias tomadas en cuenta para su actual denegación».

Esta incompatibilidad del sistema de custodia compartida con la lactancia natural, a la que alude la mayor parte de la jurisprudencia y doctrina, no es óbice para que, cuando la lactancia natural, por los motivos que sean, no se produce o esté próxima su terminación, pueda adoptarse la custodia compartida, incluso en lactantes, siempre y cuando vistas las demás circunstancias del caso en concreto, se antoje como el mejor sistema que garantice el interés del menor.

Sin perjuicio de lo expuesto en el precedente párrafo, con carácter general y cuando exista esa lactancia materna natural, entendemos que, existiendo iguales habilidades parentales de los progenitores, y siempre y cuando las otras circunstancias concurrentes así lo aconsejaren, lo más favorable es el establecimiento de la denominada custodia compartida progresiva, donde evidentemente se parte de una custodia monoparental (a favor de la madre por la lactancia natural), pero con un régimen de visitas amplio y progresivo a favor del padre, que con el devenir del tiempo desemboque en una custodia compartida con el reparto de tiempo convivencial equitativo entre los dos progenitores.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares n.º 53/2015, de 18 de febrero, ECLI:ES:APIB:2015:260, que establece un régimen de custodia a favor de la madre en tanto se mantenga la lactancia materna, fijando como fecha límite para pasar a la custodia compartida el día en que la menor cumpla dos años:

«Así las cosas, siendo notorio, como también recuerda la parte apelante, que la lactancia materna es beneficiosa para los recién nacidos (incluso combinándola con otros alimentos), entiende la Sala más apropiado fijar como fecha para el cambio de guarda y custodia, no la concreta de 1 de marzo de 2015, sino aquélla en que la lactancia materna termine. Bien entendido que, en cualquier caso, es conveniente fijar un límite temporal al objeto de evitar que ello constituya nueva fuente de conflictos, por lo que se establece como tal el de dos años, por ser plazo que, por su margen de amplitud, se considera suficientemente prudente en este sentido».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Atribución de custodia compartida pese a ser lactante el menor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 311/2016, de 8 de junio, ECLI:ES:APCO:2016:464

«No cabe duda, de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho periodo de lactancia materna, ha habido resoluciones, tales como la S.A.P. de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización.

En relación a esta cuestión, expresó este Tribunal en sentencia de 28 de abril de 2014, "que es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre..., pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a la madre, pues siempre deben de valorarse otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes referido".

Razones, en suma, por las que se considera que procede establecer el sistema de custodia compartida, pues, tal y como reiteradamente ha afirmado el T.S., entre otras en S. de 21 de octubre de 2015 , dicho sistema:

- Promete la integración del menor con ambos padres, evitando innecesarios desequilibrios en los tiempos de presencia.

- Evita el sentimiento de pérdida.

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor».

Dado que los procesos judiciales se demoran en el tiempo y que el periodo de lactancia no suele ser excesivamente largo, no se encuentran pronunciamientos claros al respecto del Tribunal Supremo, ya que en el momento de la resolución del recurso los menores ya no son lactantes.

Cabe citar la STS n.º 32/2019, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2019:49, que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial en cuanto al mantenimiento de la custodia materna por considerarla adecuada a los intereses de la menor por su corta edad, valorando, entre otras cosas, que se encuentra en fase de lactancia recién finalizada, pero recordando que el recurso de casación no es una tercera instancia, y que en cuanto a la guardia y custodia solo se examina si se aplicó correctamente el principio de protección del interés del menor.

También el auto del Tribunal Supremo, rec. 4873/2017, de 19 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:9375A, en el que se inadmite el recurso interpuesto, confirmándose, por tanto, la sentencia de la audiencia que establecía un sistema de guarda y custodia compartida de la hija menor, una vez transcurridos los seis meses de lactancia, periodo para el que establecía transitoriamente, un régimen de visitas, si bien lo hace nuevamente por entender que el interés de la menor ha sido debidamente ponderado.