¿Cuál es la naturaleza, privativa o ganancial, de la vivienda dentro de un régimen matrimonial?

¿Cuándo tiene una vivienda carácter ganancial o privativo?

A la hora de determinar el carácter ganancial o privativo de una vivienda, en sentido amplio, hay que hacer referencia a las siguientes normas con carácter general:

• Carácter privativo de la vivienda si conforme al artículo 1346 del CC:
• Pertenecía a uno de los cónyuges al comienzo de la sociedad de gananciales.
• Se adquiere después a título gratuito.
• Se adquiere a costa o en sustitución de bienes privativos.
• Carácter ganancial, según el artículo 1347.3.º del CC, si se adquiere a título oneroso a costa del caudal común, se haga la adquisición para la comunidad o para uno solo de los cónyuges.

Asimismo, fuera de los casos anteriores, hay que tener en cuenta el juego de los artículos relativos a la adquisición de bienes cuando, de una u otra forma, intervienen elementos gananciales y elementos comunes. Pues bien, en relación con esto, el artículo 1354 del CC señala que «los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

Mayores problemas surgen en los casos de que el pago de la vivienda se haga a plazos, atribuyéndole, en el caso de que se adquiera constante la sociedad, el artículo 1356 del CC carácter privativo o ganancial en función de la naturaleza del primer desembolso, independientemente del pago de los plazos restantes. Y ¿qué sucede con las viviendas compradas a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad? Pues en este supuesto el artículo 1357 del CC les atribuye, en todo caso, carácter privativo, independientemente de que el total o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Esta última regla favorable al carácter privativo encuentra su excepción en el caso de la vivienda y ajuar familiares en el que el citado artículo 1357 del CC remite a la regla general del artículo 1354 del CC para determinar su naturaleza.

Pues bien, a la vista de lo hasta aquí expuesto, la vivienda, entendida en un concepto amplio, se ajustará a las reglas generales vistas en cuanto a la adquisición de los bienes, por lo que se reconoce su carácter privativo o ganancial en función de la naturaleza de los pagos o el momento de la adquisición. 

CUESTIONES

1. «A» adquiere a plazos una vivienda en el año 2015, posteriormente contrae matrimonio con «B» en régimen de sociedad de gananciales. «A» continúa, una vez constituida esta, atendiendo los pagos de aquella vivienda algunos de los cuales se abonan a costa del caudal común. Entendiendo que la citada vivienda no constituye vivienda familiar, ¿cuál será su naturaleza?

Para determinar la naturaleza de la vivienda en este supuesto hay que acudir a lo previsto en el artículo 1357, párrafo primero, del CC en virtud del cual la vivienda tendrá siempre carácter privativo. Esto será así con independencia de que parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial y sin perjuicio, en este caso, del derecho de reembolso de la sociedad de gananciales previsto en el artículo 1358 del CC. 

En este sentido en cuanto al derecho de reembolso la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo con anterioridad (STS n.º 128/2022, de 21 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:627).

2. ¿Qué sucede cuando «A», casado en sociedad de gananciales con «B», adquiere a plazos una vivienda no familiar constante la sociedad y el primer pago lo hace a costa de su patrimonio privativo? ¿Y si ese primer pago lo hace «A» a costa del caudal común?

En este caso, entra en juego el artículo 1356 del CC de manera que la vivienda tendrá la naturaleza del primer desembolso, es decir, será privativa en el primer caso en tanto el primer pago es privativo, y ganancial en el segundo pues el desembolso inicial es ganancial. Lo anterior se entiende así sin perjuicio de que los plazos restantes se abonen a costa de caudal ganancial o privativo, respectivamente.

Vivienda familiar

Supuesto distinto, como ya se ha visto, será el caso de la vivienda entendida como vivienda familiar en la que será de aplicación la regla prevista en el artículo 1354 del CC por remisión del artículo 1357 del CC, de manera que la misma pertenecerá proindiviso a la sociedad de gananciales y a los cónyuges en función de las aportaciones respectivas de cada uno.

En relación con el concepto de vivienda familiar, la sentencia de la AP de Valencia n.º 543/2019, de 11 de septiembre, ECLI:ES:APV:2019:3617, refleja la existencia de jurisprudencia contradictoria a la hora de determinar si la vivienda familiar es una o pueden tener tal consideración varias a los efectos de la aplicación del artículo 1354 del CC. En este sentido, señala:

«Según algunas opiniones doctrinales, y jurisprudencia menor, sí en algún momento de la vigencia de la sociedad de gananciales se realizaron pagos con cargo a la sociedad de gananciales, el derecho de ésta se consolidó, aunque con posterioridad la vivienda perdiera el carácter de familiar. Pero también se ha sostenido la opinión contraria, conforme a la cual, deberá estarse para determinar el carácter ganancial o privativo de la vivienda, a la condición que tuviera en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales. Según esta tesis, si la vivienda familiar pierde esta condición antes de disolverse la sociedad de gananciales, no sería aplicable el artículo 1357.2 del C.Civil, sin perjuicio de los posibles reembolsos que procederían por los pagos de la vivienda realizados con cargo a fondos gananciales».

Pues bien, en el caso planteado se entiende como vivienda familiar aquella «(...) donde de manera permanente y estable y como centro de convivencia íntima, han venido habitando los esposos e hijos hasta el momento de producirse la crisis del matrimonio», por lo tanto, considera la audiencia que es difícil sostener la existencia de varias viviendas familiares, sino que solo cabe tal consideración en una de ellas, sin perjuicio de que durante el matrimonio hubieran sido varias las existentes.

En consonancia con lo anterior, defiende la aplicación de la regla del artículo 1357, párrafo segundo, del CC que remite al artículo 1354 del CC solo a aquella que tenga la consideración de vivienda familiar en el momento de la disolución de la sociedad conyugal. Para llegar a esta conclusión se funda en lo siguiente:

• Para la liquidación de la sociedad de gananciales ha de estarse al momento de la disolución como fecha a la que han de referirse los bienes, derechos y deudas existentes en ese momento.
• El régimen del artículo 1354 del CC es un régimen privilegiado para la protección de la vivienda familiar que solo puede ser una.
• La finalidad de la liquidación es partir el haber común, constituye, por tanto, un obstáculo traer a colación pro indivisos de viviendas que solo tuvieron la condición de familiares en otros momentos anteriores del matrimonio.

Supuestos que pueden plantearse en relación con la vivienda familiar:

a) Vivienda adquirida y pagada antes del matrimonio íntegramente por uno de los cónyuges

Cabe tener presente, antes de examinar este supuesto, que la regla prevista en el artículo 1357 del CC y, por lo tanto, la exclusión que hace el mismo con remisión al artículo 1354 del CC de la vivienda familiar, se refiere a aquellos casos en que la adquisición se efectúe a plazos. Pues bien, a la vista de lo anterior ¿qué sucede cuando no es así, es decir, cuando el pago del precio no se aplaza? 

Un caso de este tipo se plantea en la sentencia de la AP de Ourense n.º 486/2019, de 11 de diciembre, ECLI:ES:APOU:2019:837, en la cual se excluye del activo patrimonial de la sociedad una vivienda y el ajuar familiar toda vez que resulta acreditado que la adquisición de la finca y la construcción de la vivienda se llevaron a cabo íntegramente por uno solo de los cónyuges y con anterioridad al matrimonio sin que se demuestre aportación alguna ganancial o a cargo del otro cónyuge.

Se entiende que aquí no entra en juego la regla del artículo 1357.2.º del CC y su remisión al artículo 1354 del CC, toda vez que, no es un caso de pago aplazado, sino que este se efectuó previamente al matrimonio y de forma íntegra por uno de los cónyuges. Señala la meritada sentencia, que la citada regla «(...) se circunscribe a que los futuros esposos hagan aportaciones privadas, antes de casarse, para la adquisición de la que va a ser la vivienda familiar, y una vez casados paguen los plazos restantes, constante matrimonio, con dinero ganancial. Tal supuesto no es en absoluto el que se presenta en este caso, pues no se trata de la adquisición de una vivienda con precio aplazado, pagándose parte del precio constante matrimonio, sino que toda la inversión para la adquisición del terreno y la construcción de la edificación se realizó antes de la celebración del matrimonio».

Concluye, por tanto, que «(...) habiéndose construido la vivienda en su integridad, sin perjuicio de alguna obra menor realizada durante el matrimonio, con dinero privativo del esposo, no puede atribuírsele la condición de ganancial (...)».

b) Vivienda ganancial por atribución de los cónyuges independientemente de las aportaciones

Ante un caso de adquisición de una vivienda por uno de los cónyuges antes del matrimonio con pago aplazado, posteriormente escriturada por ambos como ganancial, es decir, ambos cónyuges atribuyen de mutuo acuerdo carácter ganancial a la vivienda en el sentido previsto en el artículo 1355 del CC, y ello con independencia de las distintas aportaciones efectuadas para el pago de aquella, se determina el carácter ganancial de la vivienda (STS n.º 98/2020, de 12 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:394).

En este caso el carácter ganancial deriva de la voluntad de ambos cónyuges y, aun en el caso de que esto último ofreciese dudas, si no se prueba que todos los pagos se hicieron con dinero de uno de los cónyuges, regirá la presunción de ganancialidad respecto del dinero empleado durante la vigencia de la sociedad.

Así pues, la citada sentencia señala que:

«En atención a lo anterior, a pesar de que literalmente el art. 1355 CC se refiere a la adquisición a título oneroso "durante el matrimonio", debe tenerse en cuenta que, dada la amplitud con la que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos entre cónyuges, ampara los desplazamientos patrimoniales entre el patrimonio privativo y ganancial y, en consecuencia, ampara que de mutuo acuerdo los cónyuges atribuyan la condición de ganancial tanto a un bien privativo como a un bien en parte ganancial y en parte privativo.

En consecuencia, con apoyo en el art. 1323 CC, la calificación del inmueble como ganancial realizada por la sentencia recurrida debe mantenerse pues, aunque la parte recurrente pudiera llevar razón sobre la improcedencia de la aplicación del art. 1355 CC, tal apreciación carece de lo que en numerosas resoluciones hemos dado en llamar efecto útil, dado que la calificación de ganancial procedería igualmente».

No obstante lo anterior, la inclusión de la vivienda en el activo ganancial debe acompañarse del reconocimiento de un crédito a favor del cónyuge que adquiere previamente al matrimonio por el importe actualizado del dinero privativo que empleó en la adquisición, en tanto no conste renuncia a aquel. En este sentido destaca, entre otras que cita, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 415/2019, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2019:2341.

c) Vivienda adquirida por un cónyuge o por ambos antes del matrimonio a plazos con pagos previos privativos y posteriores gananciales

Constituye este un ejemplo claro de la regla contenida en el artículo 1354 del CC por remisión del artículo 1357.2.º del CC en relación con la vivienda familiar. Pues bien, cuando uno o, en su caso, ambos cónyuges, antes de contraer matrimonio, adquieren la vivienda familiar con pago aplazado de manera que abonen el precio en parte con dinero privativo y en parte con dinero ganancial, la cuestión se resuelve atribuyendo la vivienda en proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción a las aportaciones de cada uno de ellos.

En relación con lo anterior resulta altamente ilustrativa la resolución de la DGSJFP de 29 de julio de 2022 que con referencia a la doctrina jurisprudencial establece:

«Como afirmó el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2000, "aparece clara la intención del legislador sobre la exclusión del carácter privativo de la compraventa a plazos, anterior al matrimonio, de la vivienda familiar, la cual corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus aportaciones respectivas. De manera que el Juzgador de instancia ha aplicado los preceptos indicados de forma adecuada, sin contradecir la doctrina contenida en la STS de 23 de marzo de 1992, la cual considera la copropiedad de los esposos en proporción a sus aportaciones respectivas en un supuesto en el cual aquellos habían comprado conjuntamente la vivienda antes de contraer matrimonio y pagado parte del precio en estado de soltería, con dinero privativo de cada uno de ellos y el resto, durante el matrimonio, con dinero ganancial, sino que la tiene en cuenta y sigue correctamente". Como puso de relieve la Sentencia del mismo Tribunal de 31 de octubre de 1989, se trata de evitar el abuso que supondría, quien conociendo la proximidad del matrimonio, adquiere una vivienda, mediante un crédito pagadero durante mucho años, en buena medida mediante fondos gananciales».

CUESTIONES

1. «A» y «B» adquieren una vivienda, que se constituirá en vivienda familiar, por importe de 200.000 euros. En el momento de la compra «A» abona 50.000 euros y «B» 20.000 euros. El resto del importe lo abonan a plazos los cuales son atendidos inicialmente por «B» en un importe de 40.000 euros.

«A» y «B» se casan en régimen de sociedad de gananciales abonando a partir de ese momento los plazos pendientes a costa del caudal común, lo que supone un total de 90.000 euros. ¿La vivienda tendrá la condición de privativa o de ganancial?

En este caso la vivienda corresponde proindiviso a la sociedad de gananciales y a los cónyuges en los siguientes porcentajes:

- «A» tiene un 25 por ciento de la vivienda privativa.

- «B» tiene un 10 por ciento inicial y el 20 por ciento de las cuotas abonadas previamente al matrimonio, es decir, el 30 por ciento de la vivienda privativa.

- El 45 por ciento restante le corresponde a la sociedad de gananciales por las cuotas abonadas a costa del caudal común. Este porcentaje se distribuirá entre los dos cónyuges en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al artículo 1404 del CC.

2. En un caso como el anterior cuando la adquisición de la vivienda con carácter previo no se haga por los dos futuros cónyuges sino solo por uno, ¿cómo será la distribución?

En este caso la regla a aplicar será la misma, si bien, el cónyuge adquirente tendrá el porcentaje privativo que corresponda del bien según lo que haya abonado previamente al matrimonio, perteneciendo el resto a la sociedad de gananciales en proindiviso. El no adquirente, por su parte, no tendrá porcentaje privativo, en tanto no hace abono alguno con este carácter, de suerte que solo le corresponderá sobre la vivienda la parte que se le atribuya en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En relación con estos supuestos surgieron dudas en aquellos casos en que los cónyuges conciertan un préstamo hipotecario para abonar el precio aplazado de la vivienda. Se planteaba la necesidad de determinar si el pago del préstamo hipotecario o solicitado para abonar el precio de la compraventa del inmueble se equipara al pago aplazado del precio.

Pues bien, esta cuestión se ha resuelto por el Tribunal Supremo declarando de forma reiterada que son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos (resolución de la DGSJFP de 29 de julio de 2022). Así declara la STS n.º 465/2016, de 7 de julio, ECLI:ES:TS:2016:3146, que:

«(...) las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante matrimonio conllevan que se le atribuya a dicho bien, en esa parte, el carácter ganancial, perteneciendo en proindiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales, lo que tendrá efecto a la hora de incluir en el inventario los abonos efectuados por el IBI de la vivienda».

Para terminar, cabe hacer referencia como supuesto diferente a los anteriores, a aquel en que uno de los cónyuges usa caudal propio para amortizar préstamos obtenidos y que son a cargo de la sociedad de gananciales. En este caso, el referido cónyuge ostenta un derecho de crédito contra la sociedad y no se encuentra en situación de proindiviso con la sociedad de gananciales. Así se infiere del artículo 1364 del CC:

«El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común».

Resulta relevante en este punto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 645/2006, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2006:3716, cuando dice:

«(...) Se viene a operar así de modo similar al supuesto de bienes adquiridos mediante precio, en parte ganancial y en parte privativo, contemplado en el artículo 1.354 del Código Civil (desde la reforma que significó la Ley 11/1981, de 13 de mayo) en el que la propiedad corresponde proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, pues en tal caso la participación del cónyuge que invirtió dinero privativo en la adquisición se refleja en un porcentaje de la propiedad del bien. Pero se trata de algo distinto cuando, como aquí sucede, lo ocurrido es que uno de los cónyuges ha aplicado caudal propio para la amortización de los préstamos obtenidos y que son de cargo de la sociedad, supuesto en que lo que ostentará será un crédito contra la misma actualizable con arreglo a los índices de depreciación de la moneda que es a lo que se refiere el artículo 1.398-3º del Código Civil en relación con el artículo 1.364 del mismo Código (...)».