Calificación de los negocios como privativos o gananciales
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Última revisión
16/06/2023

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Calificación de los negocios como privativos o gananciales

Tiempo de lectura: 17 min

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Vademecum: Familia

Fecha última revisión: 16/03/2023

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Distintición antendiendo al momento de fundación del negocio

Antes de entrar en el análisis de casos concretos de negocios que se pueden dar en el matrimonio y de los que pueden derivar problemas a la hora de determinar el carácter privativo o ganancial de los mismos, cabe plantear la siguiente distinción en base a la regulación general del Código Civil:

a) Negocio fundado durante la vigencia de la sociedad

Si se trata de un negocio —empresa o establecimiento— fundado durante la vigencia de la sociedad hay que distinguir lo siguiente:

  • Si es fundado por uno, cualquiera de los cónyuges, a expensas de bienes comunes: será ganancial (art. 1347.5.º del CC).
  • Si concurre capital privativo y capital común: en este caso, conforme al artículo 1354 del CC, pertenecerá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.
  • Si es adquirido constante la sociedad por uno de los cónyuges y por precio aplazado: tendrá carácter ganancial o privativo según la naturaleza correspondiente al primer desembolso, independientemente de cómo se satisfagan los restantes plazos (art. 1356 del CC). No puede obviarse aquí la posibilidad de reembolso prevista en el artículo 1358 del CC.

CUESTIÓN

¿Qué sucederá con los instrumentos necesarios para el ejercicio de una profesión u oficio?

En este caso, como se infiere del artículo 1346.8.º del CC, los instrumentos serán privativos de cada uno de los cónyuges, si bien se exceptúan de esta regla aquellos que sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

b) Negocio fundado antes de la vigencia de la sociedad

En el caso de negocios previos a la sociedad de gananciales hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 1357 del CC del que se deduce el carácter privativo de aquellos. Esto es así con independencia de que la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial sin perjuicio de la obligación de reembolso prevista en el artículo 1358 del CC.

CUESTIÓN

En el caso de mejoras o incrementos patrimoniales de la explotación, establecimiento mercantil o género de empresa de que se trate, ¿cuál será la regla para determinar su naturaleza?

El artículo 1360 del CC remite en este sentido a lo previsto en el artículo 1359 del CC del que se deduce que las mejoras o incrementos tendrán el mismo carácter que los bienes a los que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho en su caso. Añade, además, el artículo 1359 del CC, párrafo 2.º, que «No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado».

Asimismo, a los efectos de determinar el carácter ganancial o privativo de un negocio y demás elementos relacionados con él, también cabe traer a colación en materia de liquidación de la sociedad de gananciales lo previsto en el artículo 1406 del CC. Este precepto recoge la preferencia de que se incluya en el haber de cada cónyuge la explotación económica que gestione efectivamente y el local donde venga ejerciendo su profesión.

Incremento del valor del negocio privativo durante el matrimonio

No existiendo duda sobre la naturaleza privativa de las participaciones en una empresa, se pueden plantear problemas a la hora de determinar el carácter ganancial por el incremento de valor de la empresa durante el matrimonio.

Pues bien, en el caso de mejoras o incrementos patrimoniales de una explotación, establecimiento mercantil o de cualquier otro género de empresa ¿cuál será la regla para determinar su naturaleza? Para dar respuesta a esta cuestión el artículo 1360 del CC remite en este sentido a lo previsto en el artículo 1359 del CC, del que se deduce que las mejoras o incrementos tendrán el mismo carácter que los bienes a los que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho en su caso. 

No obstante lo anterior, el artículo 1359 del CC, párrafo 2.º, añade que en el caso de mejoras o incrementos derivados de la inversión de fondos comunes o de la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes reciban como consecuencia de aquellos.

En relación con lo anterior resulta interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 369/2019, de 18 de octubre, ECLI:ES:APC:2019:2229, en la cual se resuelve un recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia por la que se niega la inclusión en el inventario ganancial de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales por el incremento de valor de la empresa durante la vigencia del matrimonio, en tanto entiende que no queda acreditado, en consonancia con los artículos 1359 y 1360 del CC, que la mejora deriva de la inversión de fondos comunes o de la actividad de cualquiera de los cónyuges sobre el bien privativo.

La sentencia de apelación confirma la exclusión por falta de prueba del citado derecho de crédito en el inventario ganancial. Para llegar a este punto, señala, ante la pretensión de que se incluya en el inventario de la sociedad de gananciales el incremento de valor de las participaciones sociales del negocio privativo de uno de los cónyuges por la participación del otro tanto con su trabajo como con la aportación de fondos y asunción de riesgos, que:

  • Para que la sociedad de gananciales sea acreedora del citado incremento ha de acreditarse la colaboración del cónyuge no titular de manera decisiva en el negocio.
  • Respecto de la aplicación de fondos comunes, «(...) si los beneficios que se obtienen de una empresa privativa son bienes gananciales (artículo 1.347 del código Civil), éstos se compensan con los gastos de la sociedad conyugal que sirven para el mantenimiento regular del negocio (art. 1362.4º del Código Civil) (...).» En este sentido ha de acreditarse que los fondos comunes invertidos en una ampliación o expansión de la empresa proceden del ahorro familiar, lo cual no sucede en el caso planteado.

CUESTIÓN

«A» está casado con «B» en régimen de sociedad de gananciales. «A» explota el negocio de su padre previamente al fallecimiento de este y continúa una vez se produce aquel. «A» decide aportar el negocio, constante el matrimonio, para la constitución de una sociedad a cambio de lo cual se le atribuye un porcentaje de las acciones.

Ante la decisión de liquidar la sociedad de gananciales se plantean dudas a la hora de determinar el carácter del nuevo negocio surgido. Entonces, ¿el negocio sería privativo de «A» o ganancial al haber contribuido la sociedad conyugal a su constitución?

Pues bien, tratándose de un negocio heredado de su padre, su titular sería «A», es decir, tendría carácter privativo. Lo que realmente se produjo no fue la creación de un negocio diferente y nuevo a cargo de la sociedad de gananciales, sino una transformación y ampliación del negocio privativo ya existente durante la vigencia de aquella y con cargo a sus fondos que no hace que «A» pierda su titularidad y pase a compartirla con la sociedad de gananciales.

Con arreglo a los artículos 1359 y 1360 del Código civil, esta última solo tiene derecho al reembolso del valor satisfecho actualizado, esto es, un derecho de crédito contra el aportante, de suerte que «A» será deudor a la sociedad de gananciales constituida con «B» de la cantidad invertida por la sociedad en la transformación y ampliación del negocio que había aportado.

No sería aplicable en este caso la atribución de carácter ganancial en base al artículo 1347.5.º del CC, en tanto, este hace referencia a la creación de empresas individuales con fondos comunes o con fondos comunes y privativos.

En este supuesto resulta de interés la sentencia del Tribunal Supremo n.º 731/1999, de 18 de septiembre, ECLI:ES:TS:1999:5603.

Caso contrario al previsto en la cuestión anterior se plantea en la sentencia de la AP de Cádiz n.º 58/2022, de 20 de enero, ECLI:ES:APCA:2022:88, en ella la controversia versa sobre el carácter privativo o ganancial de un laboratorio en el que trabaja uno de los cónyuges, el cual se considera ganancial toda vez que no resulta acreditada su constitución previa al matrimonio. Señala así que:

«Esta Sala no estima suficientemente acreditado que el negocio de laboratorio para el ejercicio de la actividad de protésico dental se constituyera antes del matrimonio. Aun cuando pueda ser cierto que el apelante iniciara su ejercicio profesional auxiliando a su tío y aprendiera de él, no podemos entender acreditado que le transmitiera el negocio ni que éste fuera anterior a contraer matrimonio. (...) Por tanto, no podemos estimar acreditado que el negocio del laboratorio de protésico dental fuera constituido por el hoy apelante para el ejercicio de su actividad profesional antes de contraer matrimonio, habiéndose acreditado, por el contrario, que dicho negocio se empezó a ejercer, primero, en el domicilio familiar, como así declaró el testigo Don Avelino, que empezó a trabajar en la vivienda familiar y posteriormente pasó a trabajar en el laboratorio de la CALLE000; sin que esta valoración quede desvirtuada por la declaración de este testigo relativa a que llevaba tiempo trabajando y a que su tío el transmitió los enseres y clientela, porque, además de ser contradicho por la vida laboral, ello no acredita que el negocio de laboratorio se constituyera antes del matrimonio, sino sólo que el Sr. Arcadio ejercía su actividad profesional desde antes de contraer matrimonio, que no es lo mismo.

Sentado lo anterior, estimándose que lo que se ha denominado negocio de laboratorio de la CALLE000 fue constituido vigente el matrimonio, se ha de analizar si nos encontramos ante una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, de carácter ganancial, conforme al artículo 1347.5º CC.

En la sentencia recurrida, se estima aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS 603/2017, de 10 de noviembre. (...)

(...)

5.- En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Fidel y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC.

Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia».

Acciones o participaciones

En el caso de las acciones o participaciones el Código Civil contiene una regla específica que determina su carácter privativo en los siguientes términos:

Artículo 1352 del CC

«Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho».

Consagra este precepto el principio de subrogación real y así establece la sentencia del Tribunal Supremo n.º 277/2003, de 24 de marzo, ECLI:ES:TS:2003:2005, que:

«(...) Las acciones o títulos suscritos —efecto o bien subrogado— como consecuencia de la titularidad de otros privativos —bien subrogante—; aunque, en realidad, en el supuesto de hecho no existe sustitución de unos bienes, los antiguos, por otros, los nuevos, sino que éstos se incorporan al patrimonio del cónyuge respectivo en razón al derecho social que le corresponde por ser ya titular de otras acciones, se podría decir, como en el derecho de retracto, que la causa privativa es la titularidad del cónyuge, socio de la sociedad, en cuya virtud ejercita su derecho social a suscribir nuevos títulos, y por ello, su efecto o resultado de la suscripción también será privativo —principio de equivalencia—. El artículo introduce dentro del Código Civil una institución propia del Derecho mercantil de sociedades, que por su frecuente acaecimiento en la actual vida de la familia y su indiscutible peso en el campo de los intereses entre las distintas masas patrimoniales ha exigido esta ordenación. El derecho de suscripción preferente, pues, está recogido en su amplio alcance: ya se trate de que el cónyuge titular —socio de la sociedad— suscriba nuevas acciones, ya se trate de otros títulos o participaciones».

Asimismo, el artículo 1352 del CC contiene una nueva manifestación del derecho de reembolso, pero ¿en qué casos opera? 

  • En el caso de que se pague la suscripción de las nuevas acciones con fondos comunes, las cuales mantienen el carácter de las anteriores sin perjuicio del derecho de la sociedad de gananciales a resarcirse del valor satisfecho.
  • En el supuesto en que las acciones se emitan con cargo a los beneficios. En este punto hay que partir de la regla general que atribuye a los beneficios a que tiene derecho el cónyuge titular de las acciones el carácter ganancial (art. 1347.2.º del CC), así pues, cuando esos beneficios sirven para compensar el precio de las nuevas acciones suscritas del modo previsto, parece lógico, independientemente del carácter privativo de las acciones, que surja el derecho de reembolso a favor de la sociedad.

En el mismo sentido de lo anterior, resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo n.º 298/2020, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2184, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad de gananciales, se emitieron nuevas participaciones. En el caso planteado, las nuevas participaciones se adjudicaron tanto a la sociedad ganancial como a cada uno de los cónyuges privativamente, por lo tanto, «(...) se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse precisamente en bienes de aquélla naturaleza, que serán objeto del oportuno reparto en las operaciones liquidatorias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales (...)».

CUESTIÓN

¿Cuál es la naturaleza de los beneficios destinados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno de los cónyuges? ¿Existe en este caso, una vez disuelta la sociedad de gananciales, un derecho de crédito contra el cónyuge accionista o partícipe por las ganancias sociales no repartidas?

Existe controversia en las audiencias provinciales a la hora de responder a estas cuestiones que se refleja en dos posturas, de un lado, los que sostienen que la sociedad de gananciales ostenta un derecho de crédito por las reservas constituidas mientras duró el matrimonio frente al cónyuge titular privativo de las acciones o participaciones sociales, y de otro lado, los que están en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales.

La cuestión se resuelve por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 60/2020, de 3 de febrero, ECLI:ES:TS:2020:158, que establece las siguientes conclusiones:

- Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales.

- Los dividendos, cuyo reparto acordó la junta general de socios, tienen naturaleza ganancial.

- No pierden tal condición jurídica y deberán incluirse como activo de la sociedad legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución de la misma.

- En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber común.

Cuotas de un contrato de leasing

En relación con la celebración de un contrato de leasing y la inclusión de las cuotas del mismo en el activo de la sociedad de gananciales es interesante el caso planteado en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2017, de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3270. Se trata de un supuesto en el que uno de los cónyuges celebra un contrato de leasing antes de la celebración del matrimonio y ejerce la opción de compra años después una vez disuelta la sociedad de gananciales constituida. 

La primera cuestión que puede plantearse es determinar el carácter del bien adquirido en virtud de aquel contrato, pues bien, no se entiende discutible aquí la naturaleza privativa del bien adquirido que deriva de la aplicación de los puntos 1.º y 4.º del artículo 1346 del CC, en tanto la adquisición de la propiedad deriva del ejercicio del derecho de opción incluido en el contrato de leasing previo al matrimonio.

El segundo problema puede derivar de la propia naturaleza del contrato de leasing, se trata de un contrato atípico y complejo distinto de la compraventa a plazos y del préstamo de financiación al comprador, así como del arrendamiento, a pesar de la denominación de «arrendamiento financiero» con la que se ha incorporado a nuestro ordenamiento.

Se define por el Alto Tribunal como aquel contrato en que la entidad arrendadora cede al arrendatario financiero el uso del bien que ha adquirido siguiendo las indicaciones de este último, quien a su vez se compromete al pago periódico de unas cuotas y recibe la posesión y el derecho a usar el bien y a adquirir su propiedad si ejercita la opción de compra una vez finalizado el contrato.

Al determinar las cuotas que ha de pagar el arrendatario financiero se distinguía el cálculo en función de la amortización del coste de adquisición del bien por la entidad arrendadora y en función del tipo de interés. En este sentido, diferenciando la parte correspondiente a la recuperación del coste (o cuota de amortización) y la parte correspondiente a la «carga financiera» («cuota de intereses» o «rendimientos») se entendía que la parte correspondiente a la carga financiera satisface al arrendador por la cesión del uso del bien. Dicho esto, se pretendía que esta distinción fuese tenida en cuenta a los efectos de determinar las cantidades que han de ser inventariadas para la liquidación de la sociedad de gananciales. 

El argumento anterior se desestima en tanto señala la referida sentencia que:

«1.ª) Las cuotas constituyen la prestación que debe satisfacer el arrendatario financiero en un contrato complejo y atípico de indiscutible naturaleza financiera que le permite, mediante una financiación externa, utilizar el bien y adquirir su propiedad.

(...) Por su propio carácter de carga financiera esta parte de la cuota no puede identificarse con el pago del uso del bien porque no es una contraprestación de la cesión del uso.

2.ª) A efectos de determinar las cargas de la sociedad, debe recordarse que la regulación de la sociedad de gananciales no contiene una presunción de ganancialidad de las deudas. Cuando para la adquisición de un bien privativo (es aceptado por ambas partes que los inmuebles en cuestión lo son), se emplean fondos comunes (lo que, conforme al art. 1361 CC se presume y, en el caso, no ha sido discutido), la sociedad es acreedora del cónyuge propietario del bien por el valor satisfecho (en el momento de la liquidación, art. 1397.3.º CC ).

3.ª) Cierto que el art. 1362.3.ª CC pone a cargo de la sociedad los gastos de administración ordinaria de los bienes privativos, pero entre los gastos de administración ordinaria deben entenderse comprendidos los gastos de mantenimiento y conservación, pero no los costes necesarios para la adquisición del bien (tampoco los financieros).

4.ª) Tampoco el art. 1362.4.º CC permite considerar como carga de la sociedad los costes de adquisición y financieros abonados como contraprestación de los derechos de un contrato de leasing privativo, pues para ello sería preciso calificarlos como gastos por la exploración "regular" del negocio, lo que no sucede cuando de lo que se trata es, como ocurre en el presente caso, de gastos dirigidos a la creación, establecimiento o instalación por el recurrente de una actividad empresarial privativa (consistente en el caso en el alquiler a terceros de los inmuebles objeto del contrato de leasing)».