1150 - ¿Cómo se regula la guarda y custodia de menores tras la separación, nulidad o divorcio?

El régimen de guarda y custodia, entendida esta como la función de los progenitores de vivir, cuidar y asistir a los hijos en los supuestos de crisis matrimonial, se encuentra regulado en el artículo 92 del Código Civil que dispone:

«1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos».

A TENER EN CUENTA. El artículo 92 del CC ha sufrido tres modificaciones recientes, la primera, por medio de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor el 25/06/2021, la segunda, por medio de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, con entrada en vigor el 05/01/2022, y la última por la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, con entrada en vigor el 26/09/2022.

CUESTIÓN

¿A partir de qué edad podrá ser oído un menor en procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia?

Dispone la jurisprudencia del nuestro Alto Tribunal que, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de doce años, si bien para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar su audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada (sentencia del Tribunal Supremo n.º 1229/2013, de 20 de octubre. ECLI:ES:TS:2014:4233). En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 11 de octubre de 2016, demanda n.º 23298/12, «Asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España».

De modo que, en materia de guarda y custodia rige el principio fundamental del interés del menor, pues es importante tener claro que lo primordial para establecer una medida de guarda y custodia radica en el hecho que de la misma debe constituirse como la opción más beneficiosa para este.

En este sentido, hemos de tener en cuenta el desarrollo contenido en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, toda vez que su contenido desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés sea prioritario estableciendo que ese interés deba ser considerado desde una triple vertiente:

1. Derecho sustantivo: se refiere al derecho que tiene el menor de que sus intereses hayan sido evaluados a la hora de llegar a la solución.

2. Principio general de carácter interpretativo: en referencia al hecho de que las disposiciones jurídicas deben ser interpretadas de forma en la que se responda a los intereses del menor, adaptando las mismas a cada caso y circunstancias concretas.

3. El interés del menor debe ser tenido en cuenta como una norma de procedimiento, es decir, el interés del menor debe constituir el criterio instrumental para la toma de decisiones.

Como ya hemos señalado, a la hora de determinar la guarda y custodia, debe ser el interés del menor el factor que condicione y determine el sentido en el que deban pronunciarse nuestros tribunales, debiendo preservarse este derecho frente a cualquier otro que pueda entrar en colisión con el mismo. En consecuencia, en los procedimientos de divorcio, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo n.º 368/2014, de 2 de julio, ECLI:ES:TS:2014:2650:

«[...] "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos».

Por lo que, a la hora de tratar la guarda y custodia de los hijos, es necesario hacer una distinción entre guarda y custodia atribuida a un solo cónyuge y la guarda y custodia compartida.