1020 - ¿Cómo se configura la autocuratela y cómo afecta al curador?

La figura de la autocuratela 

Dentro de las medidas voluntarias introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

La autocuratela es una figura novedosa, a través de la cual cualquier persona mayor de edad o menor de edad emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Se encuentra regulada en los artículos 271 a 274 del Código Civil.

Asimismo, la persona que prevea que pueden concurrir circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad podrá establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo, todo ello de acuerdo con el artículo 271 del CC.

De tal forma que, la autocuratela es la posibilidad que tiene una persona de establecer voluntariamente, en caso de concurrencia de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica, la curatela a través del otorgamiento escritura pública y, además, determinar de qué modo ha de llevarse a cabo esa curatela.

Esta figura está prevista, por ejemplo, para personas con indicios de enfermedades neurodegenerativas para que puedan ir adelantando el apoyo que vayan a necesitar en un futuro.

Por lo tanto, la propuesta de nombramiento y todas las referidas disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (artículo 272 del CC).

CUESTIONES

1. ¿Puede solicitarse la modificación del curador nombrado por sentencia por ser esta la voluntad del curatelado?

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia n.º 184/2023, de 24 de febrero, ECLI:ES:APM:2023:4227, ha dispuesto que: «Tampoco cabe nombrar curadora a la promotora del expediente con el argumento de que es la voluntad del curatelado. Es cierta dicha voluntad, y que el curatelado no tiene afectada su capacidad para decidir quién ha de ser el curador, como afirmó el Letrado de la actora. Pero ello no es del todo así; el autonombramiento de curador debe constar en escritura pública, según el art. 271 del Código Civil, y el otorgamiento de escrituras públicas sí está incluido en el ámbito para el que D. Raimundo precisa la asistencia de curador, según la sentencia en su día dictada. En cualquier caso, la autocuratela no fue constituida en este caso por D. Raimundo en escritura pública. Por otro lado, siendo respetable su voluntad dada la capacidad del mismo, lo cierto es que se ha determinado que hay una serie de actos jurídicos de mayor complejidad y trascendencia patrimonial que el propio curatelado reconoce que no puede llevar a cabo solo, por lo que, habiendo sido parcialmente incapacitado en su día respecto de los mismos, exigiéndose la asistencia del curador, no tendría sentido que se le reconociera capacidad para determinar qué persona ha de asistirle precisamente en esos actos».

2. Al establecer la autocuratela se ha propuesto nombramiento de sustitutos al curador sin concretar el orden de sustitución, ¿de qué forma hemos de proceder?

En este caso al no concretarse el orden de la sustitución tendrá preferencia el propuesto en el documento posterior, pero en el caso de que sean propuestos varios en el mismo documento tendrá preferencia el propuesto en primer lugar, de acuerdo con el artículo 273 del CC.

Asimismo, en este sentido es importante tener en cuenta que, conforme al artículo 274 del CC, se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en la escritura pública por la persona interesada.

El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 734/2021, de 2 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4003 realiza un análisis de la figura de la autotutela y sus características en los siguientes términos:

«La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo.

Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes:

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones.

La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada ( art. 274CC).

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester.

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( art. 271CC).

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundo del art. 272 del CC.

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada.

vii) Inscribible en el Registro Civil ( art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil).

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo ( art. 271 II CC)».

¿Quiénes podrán ser curadores?

Podrán ser curadores:

• Las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.
• Las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

Sin embargo, no podrán ser curadores:

• Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.
• Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
• Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Asimismo, la autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

• A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundamentalmente que no desempeñará bien la curatela.
• A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.
• Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.
• A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Nombramiento de curador

En primer lugar, la autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que existan circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

CUESTIÓN

¿Cuándo puede no atenderse a la voluntad de la persona que precise apoyo?

A tenor de lo dispuesto en el art. 276 del CC, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 605/2022, de 2 de junio, ECLI:ES:APBI:2022:1668 que recoge que: «(...) la voluntad del discapacidad sobre el nombramiento de curador puede no ser atendida por la concurrencia de causas de inhabilidad en la persona propuesta o por concurrencia de graves circunstancias desconocidas por el discapaz o alteración de las causas expresadas o tomadas en consideración siendo necesario en este segundo. También cabría, a nuestro entender, no seguir la voluntad expresada por el discapaz si el propuesto como curador hubiera actuado como guardador de hecho y se hubiera conducido mal en el desempeño de tal apoyo».

En defecto de propuesta de curador por la persona que precise apoyo, la autoridad judicial nombrará como curador (artículo 276 del CC):

• Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.
• Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
• Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa apoyo.
• A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.
• A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
• Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.
• A una persona jurídica sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

De acuerdo con el artículo del 277 del CC, se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En este caso, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento siempre respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo.

En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Remoción del cargo de curador

La remoción del cargo de curador se prevé en el artículo 278 del CC:

«Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo».

Tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada n.º 409/2022, de 23 de diciembre, ECLI:ES:APGR:2022:1864:

«La remoción de un tutor (actualmente curador) supone privarlo del cargo para el que ha sido nombrado por causas nacidas con posterioridad al nombramiento y posesión. En concreto, el art. 278 CC establece que serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

De conformidad con lo expuesto, a los efectos de valorar si concurre causa de remoción debe atenderse al interés superior del discapaz, sin que deba concebirse la remoción como un castigo a éste, sino como una medida que conlleve una mejor protección de aquél».

¿Es excusable el desempeño de la curatela?

En el artículo 279 del CC se establece un listado de justificaciones para que el curador pueda excusarse del cargo de curador.

En primer lugar, para que el curador pueda excusarse del cargo, el desempeño del mismo debe resultarle excesivamente gravoso o entrañar grave dificultad. También en caso de que durante el desempeño del cargo de curador le sobrevengan los motivos de excusa mencionados.

Es decir, el desempeño de la curatela será excusable tanto antes de que comience el ejercicio del cargo como una vez iniciado el mismo.

Con respecto a las personas jurídicas privadas que sean nombradas curador, estas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones del ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios.

En cuanto al plazo de alegación de esta excusa, hay que distinguir si se alega antes de comenzar el cargo de curador o si la causa de excusa fuera sobrevenida.

• Antes del desempeño del cargo: 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
• Si la causa fuera sobrevenida: en cualquier momento.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá mientras la autoridad judicial no resuelva sobre la excusa?

De acuerdo con lo establecido en el artículo 279 del CC, el nombrado curador estará obligado a ejercer su función. En caso de que no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituto responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada. Si la excusa es admitida, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

En ningún caso, la admisión de causa de excusa o la decisión de remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el desempeño de los apoyos podrá generar desprotección o indefensión a la persona que precisa dichos apoyos, debiendo la autoridad judicial actuar de oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello, o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal.

A TENER EN CUENTA. No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública.

Por último, hay que señalar que en atención al artículo 280 del CC, el curador nombrado atendiendo a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Retribución del curador

En atención al artículo 281 del CC, el curador tendrá derecho a retribución, pero siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita. También tendrá derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

CUESTIÓN

¿A quién corresponderá la fijación del importe de la retribución del curador?

A la autoridad judicial de acuerdo con el artículo 281 del CC. Además del importe, la autoridad judicial también fijará el modo en que el curador percibirá la retribución. Para la fijación de la misma tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Cabe citar aquí el auto de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 520/2021, de 28 de diciembre, ECLI:ES:APV:2021:3347A, que hace referencia a los distintos aspectos que deben de ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la retribución del curador:

«De tal regulación resulta que para fijar la retribución no puede atenderse exclusivamente al trabajo o dedicación que exija el tutelado, sino también que tambien ha de atenderse al patrimonio o a los recursos económicos del tutelado, debiendo fijarse tal retribución de modo que no resulte perjudicada la atención de las necesidades del tutelado, incluidas las de previsión de modo que pueda disponer de un remanente que permita afrontar necesidades especiales que puedan presentarse y que exijan mayores gastos de los habituales».