¿Cómo se valoran los elementos a la hora de fijar la custodia compartida vinculados a los alimentos, edad de los hijos y distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores?

Consideración del pago de la pensión de alimentos para la solicitud de la custodia compartida

Algunas de las voces que se han pronunciado en contra del sistema de guarda y custodia compartida, lo han hecho argumentando que algunos padres están interesados en este tipo de institución únicamente para evitar el pago de los alimentos que de otra forma tendrían que hacer cuando están bajo la custodia de uno solo de los progenitores. 

Sin embargo, lo cierto es que un régimen de custodia compartida no excluye en modo alguno el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de alguno de los progenitores, salvo en aquellos supuestos en que existe una igualdad salarial entre ambos. Así pues, existe numerosa jurisprudencia en la que la diferencia sustancial desproporcionada entre la masa salarial de uno de los progenitores con respecto al otro o la ausencia de salario o rendimiento alguno de uno de ellos, determina la fijación de alimentos para los menores. 

Lo anterior encuentra base legal en, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 390/2015, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2736, mediante la cual, si bien es cierto que se reconoce que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al menor, establece que en el caso concreto de autos, en el que las diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro no hace posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres, especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el padre deba satisfacer en concepto de alimentos un pensión de 500 euros. 

En idéntica línea se pronuncia la sala en su sentencia n.º 55/2016, de 11 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:359, al expresarse en los siguientes términos:

«El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. 

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil)».

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 866/2022, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2022:4499, mantiene esta misma postura recordando que:

«Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil)».

Consideración de la edad de los hijos para la solicitud de la custodia compartida

Si bien, es cierto que, de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo, no podemos fijar una edad concreta mediante la que se pueda establecer de forma clara y concisa que esta juegue en pro o en contra de la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, de los diferentes pronunciamientos de la Sala de lo Civil podemos extraer que ninguna edad constituye un problema concreto sino que habrán de ser las circunstancias específicas de cada caso las que establezcan la medida a adoptar, tal y como podemos extraer de la argumentación de las sentencias que vamos a analizar, en la que los menores cuentan con 4 y 5 años de edad respectivamente:

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 11/2018, de 11 de enero, ECLI:ES:TS:2018:40, revoca la recurrida toda vez que, tal y como se argumenta por la sala, la sentencia dictada por la audiencia provincial:

«(...) excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.

Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre».

Idéntico sentido recoge el pronunciamiento del TS en la sentencia n.º 182/2018, de 4 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1156, mediante la que se vuelve a fallar a favor de la guarda y custodia compartida al considerar la Sala que mediante la sentencia recurrida (mediante la que se declara la guarda y custodia en favor de la madre) se petrifica la situación del menor con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar, dice la sentencia, «(...) cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre».

En vista de lo expuesto, puede concluirse, que la edad de los hijos no puede considerarse como óbice para la implantación del sistema de guarda y custodia compartida.

Distribución de los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores en el régimen de custodia compartida

La institución de guarda y custodia compartida no solo se ha constituido en la actualidad como aquel sistema de custodia deseable y normal, sino que el mismo se ha perpetuado como un sistema en el que deben regir los principios de respeto, flexibilidad y acuerdo entre los progenitores en aras al interés del menor. Es por ello que, en lo relativo a la distribución de los tiempos de estancia con cada uno de ellos, la flexibilidad y mutuo acuerdo son los principios mantenidos en la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, en defecto de los cuales podrá establecerse un reparto del tiempo subsidiario y fijado por el tribunal.

A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 556/2022, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2022:3003, que establece en su fundamento de derecho cuarto:

«El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores».

CUESTIÓN

Cuando se establece un régimen de custodia compartida, ¿el reparto de tiempos entre los progenitores debe ser igualitario?

No, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, en su STC n.º 30/2019, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2019:50, que reiterando el criterio mantenido por el mismo en su sentencia n.º 630/2018, de 13 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3743, recoge que:

«El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores».