740 - ¿Qué cauces se prevén cuando se ha certificado la inscripción de la filiación por organismo de un país extranjero?

Llegados a este punto, debemos poner de relieve otra cuestión de suma importancia, y es que, en la práctica, podemos encontrarnos con situaciones en las que, tal y como ocurre en el concreto supuesto de hechos examinado por la Sala de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares en la sentencia n.º 207/2021, de 27 de abril, ECLI:ES:APIB:2021:660, dictada por la sala constituida en pleno, se califique el caso examinado de extrema importancia. La madre subrogada ya ha sido reconocida como tal, existiendo resolución dictada por organismo del país extranjero —equivalente al Registro Civil—, en virtud de la cual consta como madre en la inscripción de la certificación del nacimiento y filiación del menor nacido mediante por gestión por sustitución, circunstancia que conlleva que, cuando esta ejercita acción de reconocimiento de la filiación ante los tribunales del país extranjero, estos desestiman la demanda en base a dicha inscripción, ya que consideran que la pretensión ejercitada carece de objeto, al pretenderse la constatación de un hecho con validez jurídica porque ya consta la actora reconocida como madre en virtud de resolución registral dictada en dicho país.

«La existencia de la inscripción en la certificación de nacimiento de la niña de la Sra. Hortensia como madre de la misma, efectuada de acuerdo con la legislación rusa, es la razón por la que la sentencia indicada desestima la demanda de la actora, porque su pretensión estaba dirigida a conseguir la constatación judicial de un hecho con validez jurídica, en este caso el nacimiento de Rosario el día NUM000 de 2.015, hija de la demandante. Y es que en aplicación de lo dispuesto en los arts. 264.1 y 265 del Código de Enjuiciamiento Civil de la Federación de Rusia y como expresa la misma sentencia, el Tribunal sólo constata los hechos con validez jurídica en caso de que la parte demandante no pueda obtener por otros medios los documentos pertinentes que constaten tales hechos, y también cuando no hay posibilidad de recuperar la documentación extraviada, supuestos que aquí no concurrían porque, cabe reiterarlo, Doña Hortensia obtuvo el certificado de nacimiento de la niña en el que consta como su madre en la forma prescrita por la Federación de Rusia, reseñando la sentencia que el origen de la neonata queda constatado en su certificado de nacimiento».

Sin embargo, como hemos visto en el punto anterior, dicha resolución es preceptiva en nuestro país habida cuenta que, conforme la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, la filiación en el Registro Civil es viable solo a través del expediente en el que, junto a la solicitud, se aporte una resolución judicial del tribunal extranjero competente que recoja los datos personales de las partes, las circunstancias de que no se quebranta el interés superior del menor y el consentimiento libre y consciente de la gestante, con renuncia por su parte a la filiación. En consecuencia, ¿qué pueden hacer los padres subrogados que se encuentren en estas circunstancias? 

Pues bien, de acuerdo con la postura mantenida por nuestro Alto Tribunal —que ya en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247, había tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto de hechos parecido, en el que el Ministerio Fiscal ejercitaba acción contra la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando la cancelación de la inscripción de nacimiento y filiación de una menor que, nacida mediante gestación subrogada, había sido llevada a cabo en el Registro Civil español en virtud la certificación de la inscripción en el Registro Civil del país extranjero; equivalente al Registro Civil, en la que se fijaba la filiación a favor de los padres subrogados de una menor nacida mediante esta técnica—, no puede llevarse a cabo la inscripción de la filiación en el Registro Civil español con base a una resolución registral de país extranjero. Esto es así porque dicha inscripción de la filiación en país extranjero se hace con base en el contrato de gestación por sustitución y por aplicación de las leyes del referido país, resultando dicha decisión contraria al orden público internacional español, por resultar incompatible con normas que regulen aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de la dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia:

«(...) la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes.

Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico.

La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina». 

En consecuencia, y de no disponerse de la preceptiva resolución del tribunal extranjero, el Tribunal Supremo —si bien es cierto que, como hemos visto, establece la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada— admite que, en cumplimiento del principio superior del interés del menor, debe protegerse el núcleo familiar en el que se encuentra integrado, siempre que sea adecuado para el niño y no suponga para él algún peligro, instando a los padres subrogados a que lo hagan, ante tales circunstancias, a través de los cauces previstos en el ordenamiento jurídico español como son:

a) La reclamación de la filiación por el padre biológico.

b) La adopción o, en algunos casos, el acogimiento familiar.

En resumen y conclusión, de no disponer de la preceptiva sentencia dictada por tribunal extranjero, la postura de nuestro Tribunal Supremo es que, si bien la protección del menor nacido por medio de la gestación subrogada no puede darse con respaldo en el contrato que dio lugar a dicha técnica, sí se puede conseguir según las previsiones legales y los convenios de aplicación en España con especial atención a la interpretación que ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales ya que, donde queda establecida una relación familiar con un menor, el Estado actuará tendiendo a permitir que ese vínculo se desarrolle, proporcionando la protección jurídica adecuada que posibilite la integración del menor con su familia. 

Aplica la referida doctrina la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares n.º 207/2021, de 27 de abril, ECLI:ES:APIB:2021:660, a la que hemos aludido al inicio de este punto, determinando en la acción de filiación ejercitada por la madre subrogada la imposibilidad de inscribir en nuestro Registro Civil, así como proceder a la determinación de su filiación, a un niño nacido a través de gestación subrogada que, en ausencia de la preceptiva resolución de tribunal extranjero competente, se base únicamente en resolución registral de órgano extranjero adoptada en virtud de las normas internas del propio país, al confrontar estas con el ordenamiento de nuestro país. Pero, además, va más allá porque la actora no puede acudir a los cauces señalados por el Tribunal Supremo:

a) Reclamación de la filiación por el padre biológico: en el concreto caso de autos examinado, no existe padre biológico de la menor que sea pareja de la actora y que, por tanto, pudiese reclamar la filiación (adoptando así, posteriormente, a la niña la actora del litigio).

b) La adopción o acogimiento familiar: tampoco puede la actora del litigio acudir al expediente de adopción puesto que, tal y como pone de manifiesto la sala, consta acreditado en autos la existencia de una diferencia de edad entre la madre solicitante y la hija que se pretende adoptar de casi 47 años, circunstancia esta que imposibilita acudir a un expediente de adopción al exceder la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado: «se da una diferencia de edad entre ambas de casi cuarenta y siete años, que excede la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado establecida imperativamente en el art. 175.1 del Código Civil (cuarenta y cinco años). Y tampoco son viables en este caso las excepciones recogidas en el art. 176.2 del mismo Código, en particular la 3.ª, porque Rosario no se encuentra en situación de guarda con fines de adopción ni está presente la figura de la tutela, resultando incompatible con la realidad de la situación familiar existente, vivida por la niña junto con Doña Hortensia desde el nacimiento de la primera». En consecuencia, dado que no es posible en el concreto caso de autos, examinadas las vías dadas por el Alto Tribunal para establecer la filiación, establecer la misma, y atendiendo al principio de superior interés de la niña, razona la sala conforme sigue: 

«(...) si queremos priorizar la permanencia de la niña en el ámbito de su familia actual, que es la de origen para ella, así como la preservación de su identidad, cultura, etc., —art. 2, c) y d) de la Ley 8/2.015, de 22 de julio— y si no lo podemos hacer a través de las instituciones que señala el Tribunal Supremo, sólo nos queda en este supuesto dar lugar a la inscripción instada, complementada por la concurrencia de la posesión de estado.

De esta forma puede entenderse respetado el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que entendemos debe ser completado con la doctrina que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2.014, en el sentido de que sugiere vías alternativas para establecer la filiación de los padres comitentes, aunque aquí son inaplicables (la adopción, el acogimiento familiar y la reclamación por el padre biológico). De manera que el precepto indicado es plenamente aplicable cuando puede hacerse uso de alguna de estas vías pero no en caso contrario, ya que lo primordial es atender a las circunstancias concretas del niño y la protección del ámbito familiar y sus relaciones familiares existentes».