1400 - ¿Cuándo se acuerda la guarda monoparental en lugar de la custodia compartida?

Tres pueden ser las circunstancias (que analizaremos a continuación) para acordar el régimen de guarda exclusiva o monoparental en vez de la custodia compartida, recordando —según palabras del Tribunal Supremo— que es la medida idónea y adecuada para los hijos e hijas:

• No se solicita por los progenitores la guarda y custodia compartida.
• No procede la guarda y custodia compartida.
• Por imperativo legal: exclusión de la custodia compartida en casos de violencia.

No se solicita por los progenitores la guarda y custodia compartida

El artículo 92 del Código Civil en sus apartados 5 y 8 establece las posibilidades por las que procede acordar la guarda y custodia compartida:

• Cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
• Excepcionalmente, aun cuando no se den las circunstancias establecidas en el supuesto anterior, el juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

A ello alude la sentencia del Tribunal Supremo n.º 229/2012 de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2905:

«El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. 

En consecuencia, dado que ninguno de los progenitores ha pedido la guarda y custodia compartida, como pone de relieve la propia sentencia recurrida en su FJ 2, mal puede haberse infringido el Art. 92.5 y 8 CC».

No procede la guarda y custodia compartida

Afirma el artículo 92.8 del CC que podrá acordarse la guarda y custodia compartida cuando excepcionalmente, sin mediar acuerdo de ambos progenitores, el juez, a instancia de una sola de las partes y contando con informe del Ministerio Fiscal, acuerde la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Y es que como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 748/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5532, que sea la medida deseable no significa que sea la más conveniente a los intereses del menor «El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida —por ser el más adecuado para el interés del menor— no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable».

La afirmación del artículo 92.8 del CC «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor» y el hecho de que la Sala de lo Civil haya afirmado que la custodia compartida no siempre resulta ser la medida más beneficiosa para el menor, ha supuesto que en la práctica nuestro Tribunal Supremo haya tenido que pronunciarse al respecto.

Así, citamos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 131/2022, de 21 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:694, en la que sobre este particular se ha venido a resolver como sigue:

«La Audiencia Provincial, por sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020, revoca la custodia compartida y expresamente declara que no concurren los requisitos del art. 92 CC, y así refiere:

1. Que las partes no han concurrido al proceso con convenio regulador en tal sentido.
2. Que "a dicha fórmula de custodia no se ha llegado andando el procedimiento" (art. 92.5 CC).
3. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la apelante y pide una custodia materna.
4. No existe en autos dictamen de especialistas.
5. El órgano a quo de espaldas a la realidad, lo acuerda sin pedirlo conjuntamente los progenitores.
6. No se indica que esa sea la única forma de proteger adecuadamente el interés de los menores, art. 92.8 CC.
Añade que la doctrina del Tribunal Supremo no es conceder la custodia compartida en todo caso, y que en el caso: "parece más un experimento frente a la realidad actual de que la custodia la ejerce la madre y los menores están adaptados", acuerda por tanto se atribuya "la custodia a la madre y las medidas complementarias pedidas" —en referencia a las pedidas por la madre en el suplico de su demanda, añade el fallo—.

(...)

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' (STS 25 de abril 2014) (...)".

(...)

A la vista de esta doctrina debemos entender que se yerra en la sentencia recurrida —cuando se niega sobre la base de un razonamiento equivocado, cual es que los menores se encontraban bajo la custodia de la madre y que no convenía alterar esa situación estable, lo que constituía la ratio decidendi (razón de decidir) de la sentencia de apelación— al negar el sistema de custodia compartida, concurriendo un manifiesto interés casacional en el recurso interpuesto, en cuanto la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial».

En concordancia con lo antedicho, cabe formularse dos preguntas: cuándo se acuerda entonces la guarda monoparental pese a ser posible la custodia compartida y cuál es este interés superior por el que determinar el régimen adecuado de guarda y custodia.

1. ¿Cuándo se acuerda entonces la guarda monoparental pese a ser posible la custodia compartida?

El juez a fin de resolver tal cuestión se sirve de diversos criterios orientadores. Señala el artículo 92.6 del CC que, en todo caso, el juez antes de acordar el régimen de guarda y custodia deberá:

• Recabar informe del Ministerio Fiscal.
• Oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor.
• Valorar las alegaciones de las partes.
• Valorar la prueba practicada, de la prueba podrán extraerse conclusiones respecto de otros criterios orientadores, tales como los que se aluden en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 257/2013, de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246: aptitudes personales de los progenitores, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes, la práctica anterior de los progenitores, etc.
• Valorar la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

a) Oír a los menores que tengan suficiente juicio

El derecho del menor a ser oído viene contemplado en la LOPJM cuando afirma en su artículo 9.º que: «el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias» y «se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos».

Derecho al que también se ha hecho alusión jurisprudencialmente, por citar un ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 87/2022 de 2 de febrero, ECLI:ES:TS:2022:356:

«En la sentencia 577/2021, de 27 de julio, declaramos:

"Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho  disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración (art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996).
El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".
"Nosotros nos hemos ocupado de la 'audiencia', 'exploración' o 'derecho a ser oído' del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada"».

b) Alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella

Como queda patente, para determinar el régimen de guarda y custodia más conveniente ha de estarse a un conjunto de elementos de los que poder extraer con qué medida se protege adecuadamente el interés superior del menor, y ello es en gran medida posible gracias a una interpretación de la prueba practicada. Sobre este particular se ha manifestado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 729/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022, que viene a aunar todos estos criterios orientadores: «Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños».

Un claro ejemplo de este criterio de alegaciones lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n.º 317/2014, de 27 de junio, ECLI:ES:APSE:2014:2277, en donde uno de los progenitores, y único solicitante del modelo de custodia compartida, reconoce y es consciente de sus limitaciones y carencias en habilidades parentales, y de las escasas aptitudes para cuidar y atender a su hija, y sabe que, de establecerse una custodia compartida, sería su propia madre y abuela del menor, la persona que de hecho se ocuparía de ejercer las funciones y tareas inherentes a la custodia. De modo que, la sala, entiende que el recurso de apelación interpuesto por el progenitor que pretendía la custodia compartida no debe prosperar ya que no se acredita que el referido modelo de custodia sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior del menor.

c) La relación que los progenitores mantengan entre sí

Es muy importante a la hora de establecer un sistema de custodia compartida o un sistema de custodia exclusiva o monoparental la relación existente entre los progenitores, pues para la adopción de un sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de dialogo entre los progenitores, ya que, sin esa capacidad, se abocaría a una situación que perjudicaría al interés del menor, por ejemplo en situaciones que las partes únicamente se relacionan vía SMS o WhatsApp y a través de sus letrados. En este sentido, es interesante la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 143/2016, de 9 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:1159. Otro claro ejemplo lo tenemos en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 619/2014, de 30 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4342, en la que la Sala de lo Civil entiende que para la atribución de una custodia compartida es necesaria como premisa, la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Más recientemente encontramos otras sentencias como la STS n.º 318/2020, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2018, y la STS n.º 729/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022, respectivamente, que aluden a los desencuentros de los progenitores como propios de la crisis de la pareja:  

«Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua».

d) Situación personal de los progenitores y del/la menor

Dentro de este criterio tienen cabida multitud de situaciones particulares, por ejemplo, la distancia entre los domicilios de los progenitores, enfermedades del/la menor o sus progenitores que motiven la determinación de un progenitor en exclusiva como guardador. 

Ejemplo de cuando estas circunstancias motivan el establecimiento de una custodia monoparental lo tenemos en la STS  n.º 4/2018, de 10 de enero, ECLI:ES:TS:2018:21: 

«"Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida".

En sentencia 748/2016, de 21 de diciembre, se declaró:

"El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida —por ser el más adecuado para el interés del menor— no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida' (...)".

(...)

En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre, referida a la distancia entre Salamanca y Alicante.

De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».

O en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres n.º 531/2019, de 27 de septiembre, ECLI:ES:APCC:2019:808:

«La sala en esta materia aplica, en principio y como regla general, en consonancia con la jurisprudencia actual atinente, la tesis de la custodia compartida pues es la que mejor tiene en cuenta el interés de los menores habidos en el matrimonio así como el principio de igualdad entre los cónyuges. Pero se trata de una regla general que, no obstante, admite excepciones que vienen impuestas por las peculiaridades y circunstancias concurrentes en cada caso, como sucede en el supuesto presente.

La sentencia de instancia atiende, correctamente, a una serie de criterios y parámetros para establecer la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto de las dos hijas del matrimonio, Aurelia de 7 años y con una importante discapacidad, y Delia, de 18 meses. La sentencia fija un régimen una guarda y custodia exclusiva de la madre y un régimen de visitas amplio a favor del padre, (fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares y, entre semana, todos los lunes a jueves dos horas por la tarde) sin que pueda denominarse a tal situación, "custodia compartida con distribución desigual de tiempos", como pretende el recurrente. En este punto parece que el apelante solo discute el nomen iuris que haya de darse al régimen de custodia que se establezca, admitiendo y aceptando, en realidad y esencialmente, la solución decidida al respecto por el tribunal a quo.

Se parte de un hecho evidente en el supuesto presente, cuáles son las propias características y circunstancias de las dos hijas menores, Delia , muy pequeña aún, y Aurelia con una enfermedad, parálisis cerebral infantil secundaria a hemorragia cerebral, epilepsia y retraso madurativo con un grado de discapacidad del 54 por ciento, con necesidades especiales que precisa la atención continua y continuada de una persona, debiendo llevarla dos días a la semana a DIRECCION000 para recibir terapia ocupacional, fisioterapia y logopedia en un centro especializado y esta atención solo se la puede dispensar su madre, que no trabaja, y que precisamente dejó de trabajar (con el acuerdo de su exesposo) para cuidar y dedicarse a su hija. Se trata de un dato incuestionable, definitivo, determinante para la resolución de la presente litis. A ello hay que añadir otros aspectos secundarios pero que han de ser tenidos en cuenta, como la escasa edad de la otra hija que, precisamente por esta razón, necesita los cuidados a todas horas de otra persona, así otros datos que abordaremos a continuación.

El padre tiene una ocupación laboral y es evidente, por esta razón, que no posee la misma disponibilidad que la madre para dedicarse al cuidado continuado de sus hijas. No se trata de establecer una discriminación contra el padre y a favor de la madre, sino de constatar una realidad incuestionable y muy significativa. Nótese, además, que los padres de Humberto son muy mayores, pues han traspasado la frontera de los 80 años, y no pueden hacerse cargo de las pequeñas con la debida atención y continuidad, sin que las posibilidades económicas del padre sean suficientes para contratar a una tercera persona».

En consecuencia, el juez otorgará la guarda y custodia a aquel progenitor que ofrezca las mejores garantías para la satisfacción de las necesidades de los hijos y mejor pueda proveerlo de todo lo que precise para su correcto desarrollo personal en el día a día, dando siempre prioridad, en la toma de sus decisiones cotidianas, al interés superior del/la menor y a la protección de este.

En cuanto a esta toma de decisiones de los progenitores y la importancia y relevancia de ellas, podemos citar como ejemplo paradigmático la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba n.º 593/2018, de 18 de septiembre, ECLI:ES:APCO:2018:1177, en virtud de la cual se acuerda la custodia monoparental a favor de la madre, por considerar inadecuado el sistema de custodia compartida inicialmente establecido, debido al tabaquismo del padre: «(...) ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida, aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, andando datos que ilustra el poco interés que este tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa in habitación. en esta situación y debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción, lo que nos reconduce a lo que se decía en demanda y por la propia demandante en su interrogatorio sobre el problema del tabaquismo que padece don Pedro Miguel. No puede permanecer esta sala indiferente ante esta situación que, como hemos dicho, perjudica a los menores en su salud, lo que ha de tener la adecuada respuesta pues no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc. Pero es que, además, da noticias muy claras de cuáles son las prioridades del señor Pedro Miguel, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo. Por lo tanto, a juicio de esta sala concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de doña Modesta y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor (...)».

2. ¿Cuál es este interés superior por el que determinar el régimen adecuado de guarda y custodia?

Resulta esencial atender al interés del menor para determinar el régimen de guarda y custodia, hasta el punto de considerarlo la jurisprudencia una cuestión de orden público. Así se expone en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 823/2012, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2013:373: «"el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011)"».

Pero establecida la importancia de atender al interés superior del menor, nos encontramos con la siguiente pregunta: ¿cuál es ese interés? Es claro el Tribunal Supremo al afirmar que para poder determinar el interés superior del menor ha de estarse a la situación particular de cada menor, sin caer en generalidades, y para determinarlo se observará la concurrencia de diversidad de criterios y no solo alguno de ellos. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 318/2020, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2020:2018: «el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor».

También, en este sentido, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 729/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022: 

«(...) el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art.2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril:

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio)».

Por imperativo legal: exclusión de la custodia compartida en casos de violencia 

En el artículo 92.7 del CC se recoge un supuesto concreto de exclusión del régimen de custodia compartida en beneficio del sistema de custodia monoparental, y es que no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres se encuentra incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Así como tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos de la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

A TENER EN CUENTA. Con la modificación realizada por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, en vigor el 05/01/2022, se incluye también los malos tratos a los animales, como supuesto de exclusión de la custodia compartida.

Sobre esta exclusión —en los casos de violencia— se ha pronunciado también el Tribunal Supremo por medio de STS n.º 372/2021, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:2255, y STS n.º 729/2021 de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022, respectivamente. 

«En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer. No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr)». (STS. n.º 372/2021).

«La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)». (STS. n.º 729/2021).