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Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1256/2019 de 28 de Enero de 2022
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 56/2022
Núm. Cendoj: 28079370222022100031
Núm. Ecli: ES:APM:2022:491
Núm. Roj: SAP M 491:2022
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 3/2019
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a 28 de enero de 2.022.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 3/2019, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Salvadora, representada por el Procurador Dº. José Manuel Merino Bravo.
De otra como apelado, Dº. Jenaro, representado por el Procurador D. José Carlos Romero García.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1.- Se acuerda la atribución de la guarda y custodia del menor a Dña. Salvadora y la patria potestad compartida.
2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor y a Dña. Salvadora como progenitora custodia.
3.- Se fija un régimen de visitas del menor a favor del padre de tardes de lunes a jueves desde la salida del colegio de la hija, a la que irá a buscar hasta las 19.00 horas.
En Semana Santa y Navidades el padre podrá estar con sus hijos durante la mitad de estos periodos. En verano podrá estar con los hijos una semana en julio y otra en agosto, en caso de desacuerdo el padre elegirá durante los años pares y la madre los impares.
4. Se establece una pensión alimenticia de 75 euros mensuales para cada hijo a cargo de D. Jenaro que será ingresada en la cuenta de señalada por Dña. Salvadora en los 5 primeros días de cada mes, cantidad actualizable conforme a IPC anualmente a partir del 1 de enero de 2020.
Ambos progenitores deberán satisfacer al 50 % los gastos extraordinarios, siendo expresamente considerados como tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o en su caso el seguro privado, incluyendo intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas, los gastos de logopeda y los gastos de la primera comunión. Son extraordinarios los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. También los gastos relacionados con actividades deportivas, culturales, clases de apoyo que no estén incluidos en la mensualidad ordinaria del colegio y las actividades lúdicas acordadas por ambos progenitores o por autorización judicial
No ha lugar a establecer ninguna otra medida
Sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el término de veinte días.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Jenaro y del Ministerio Fiscal, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de enero de los corrientes.
Fundamentos
Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.
a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.
Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.
Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.
Las razones en que se funda la recurrente no justifican en modo alguno variaciones del sistema de contactos, cuando se han cohonestado en la disentida la totalidad de los intereses en juego, habida cuenta de que en fines de semana precisamente desarrolla el progenitor actividad retribuida, presentando además deficiencias de infraestructura, por lo que se desconoce hasta que punto sea realista la propuesta que se deduce de comunicaciones, dudándose del beneficio que pueda generar al menor, bien al contrario, en principio no le acarrearía sino incomodidades.
Téngase en consideración que lo que se pretende con las comunicaciones paternofiliales es asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio; en todo caso los sistemas judiciales de visitas son de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin antes dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Carlos Miguel, su propio hijo, teniendo además en cuenta ahora la voluntad de este, en atención a su edad, de manera que ni se le impongan las visitas diseñadas, ni se le impida el contacto con el padre fuera de los tiempos contemplados en la sentencia, si lo deseara, por cuanto tiene de contraproducente que llegara a vivirlo como una imposición ajena a la voluntad.
Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los niños, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Salvadora en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de Carlos Miguel, sino en el exclusivo propio de la madre, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, de su comodidad o descanso, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinado al superior beneficio del menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte sustituir los contactos en los días intersemanales por los de fines de semana alternos, incompatibles con las necesidades laborales del padre.
'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'
En efecto, las necesidades han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'
Sentado lo precedente, las necesidades de Carlos Miguel, no se acreditan por ninguna razón, superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa que incremente los costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.
Los gastos más elevados que suelen presentar los hijos son los que derivan de la formación, estos se generan en tan solo 10 meses al año, y en el supuesto de autos no constan elevados para el niño, puesto que tan solo se acreditan 47Ž41 € de comedor escolar en el mes de abril de 2.018, y 29 € por libros de principios del curso 2.018/2.019, desembolsos módicos a todas luces, comprendidos en la contribución alimenticia paterna.
Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el cambio de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.
Aunque en la educación no se agoten los alimentos, pues su concepto es más amplio, han sido considerados para determinar la contribución paterna todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya tampoco un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Carlos Miguel, sino que también en ellos participa la madre.
Llegado este punto no puede obviarse que viene al niño atribuido el uso del domicilio familiar, propiedad exclusiva del padre, y gravada con hipoteca, de donde la económica no es la única contribución a los alimentos, puesto que existe esta otra forma de aportación por parte de este.
La capacidad económica del no custodio ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', pues la situación económica y laboral de Dº. Jenaro se colige precaria, carece de otro bien inmueble que no sea la vivienda familiar, atribuida a los hijos y gravada con hipoteca, como se dijo, no dispone de productos bancarios, ahorros...etc., y no constan al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, ingresos superiores a los reconocidos, siendo lo que resulta endeudamiento por su parte.
Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de contribuciones excesivas, de imposible, sacrificado o difícil pago, que por elevadas aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos.
Por lo demás, la apelante dispone de ingresos en importe superior a los del no custodio, de donde la consideramos en disposición de colmar cuantas carencias entienda al descubierto con la pensión del padre, contribuyendo ella misma, sin limitarse a prestar a su hijo atenciones personales, materiales y directas, sino haciéndolo de manera efectiva, como le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos; sin perjuicio, claro está, de que, de mejorar los ingresos del progenitor, y con ello quebrarse la regla de la proporcionalidad, se pueda acudir a la vía de la modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para adaptar las pensiones.
En definitiva no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
Para concluir, adviértase que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L. E. Civil), que lo hace además en su exclusivo interés y beneficio, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 19 de junio de 2.019, sin duda por entender que con 75 € al mes quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Carlos Miguel.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2.019, recaída en proceso de determinación de medidas paternofiliales seguido entre aquella y Dº. Jenaro bajo el número 3/2.019, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.