Sentencia CIVIL Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 658/2020 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00177/2021

Modelo: N10250

C/ DIRECCION000, NÚM. NUM000 - NUM001 PLANTA - DIRECCION001

Teléfono: NUM002- NUM003 Fax: NUM004

Correo electrónico:[email protected]

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2020 0002057

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000112 /2020

Recurrente: Vanesa

Procurador: CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO

Abogado: PAULA DIEGUEZ PEREIRA

Recurrido: Carlos Manuel

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: MARIA BELEN LAREO LODEIRO

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA Núm. 177/21

En DIRECCION001, a siete de Mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000112 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 15 de DIRECCION001, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2020, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Vanesa representada por el Procurador de los tribunales, doña CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO, asistido por el Abogado Doña PAULA DIEGUEZ PEREIRA, y como parte apelada, DON Carlos Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Doña MARIA

AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado Doña MARIA BELEN LAREO LODEIRO

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de DIRECCION001, se dictó sentencia con fecha 7-05-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos Manuel contra Vanesa, y declaro disuelto su matrimonio por divorcio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

El uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION002 se atribuye al Sr Carlos Manuel en tanto no se liquide la sociedad de gananciales.

El padre continuará abonando una pensión de alimentos de 300 euros a favor de Encarnacion en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC. Los abonos por los gastos de educación de esta hija que no se fijaban en la sentencia de separación (pese a ser ordinarios) y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores. No se establece pensión a cargo de la demandada a favor de esta hija con quien reside.

Respecto de la hija mayor el padre mantendrá el abono que hoy hace de los gastos de residencia y una pensión mensual de 300 euros a favor de su hija; la madre abonará una pensión de 200 euros al mes a su favor. En ambos casos en los cinco primeros días de cada mes y misma forma de actualización señalada. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

No procede fijar pensión compensatoria.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contr a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Vanesa que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumpl imentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 6-05-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente recurso por D. Carlos Manuel, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 112/20 por el Juzgado de Primera instancia nº 15, que desestimó su pretensión sobre atribución de vivienda familiar, del mismo modo que rechazó la extinción de la pensión alimenticia de su hija menor, Encarnacion.

2. La sentencia de instancia

La resolución recurrida consideró que no se daban los presupuestos para acordar la modificación en la atribución de la vivienda familiar al ahora recurrente, toda vez que solo unos meses antes se había dictado sentencia firme atribuyéndosela a la Sra. Vanesa, y no existía variación de circunstancias, tampoco consideró agravado su estado de salud. Del mismo modo, aunque estimó la rebaja de la pensión alimenticia de la hija menor, rechazó que se hubiera probado que se daban las circunstancias para extinguirla por falta de afecto. Lo único que ha quedado claro, como novedad con sus propias afirmaciones sobre la hija menor, es que 'si no ocurre ningún inconveniente' acabará las dos carreras que estudia en dos cursos académicos, de manera que con fundamento en su edad y la que será su formación que le permita acceder al mercado laboral, unido a la pésima o nula relación con su progenitor, permite poner una fecha de extinción a la pensión de alimentos y evitar un pleito futuro para el año 2022.

3. Recurso de Apelación

La parte apelante sostiene que sí han variado las circunstancias toda vez que ha de tenerse en cuenta la fecha de interposición de la demanda inicial en 2018 y la resolución de la AP en diciembre siguiente, la actual demanda se interpone en 2020, dos años después de la primera. Alega que desde 2006 padece una esclerosis múltiple, y que estamos ante una enfermedad muy grave, que además es CRÓNICA Y DEGENERATIVA. Esta enfermedad suele afectar al aparato locomotor (en su caso a los miembros inferiores), causando dolor y fatiga, y puede ocasionar trastornos psiquiátricos e incluso deterioro cognitivo, de tal manera que desde enero de 2020 ya no puede continuar con su actividad motora y sufre un brote depresivo grave con componente ansioso con ansiedad, insomnio, anhedonia, tristeza, sentimientos de desesperanza en la situación actual y en el futuro, en relación con problema familiar relativo a separación de su esposa, por ello solicita la atribución de la vivienda de DIRECCION002 parcialmente accesible. Además su ex esposa ya no está en incapacidad temporal sino en alta médica.

Respecto de su hija Encarnacion, se dan todos los presupuestos para declarar extinguida la pensión de alimentos por falta de interés, vínculo y mínimo afecto con su padre salvo en lo relativo a la pensión.

4. Oposición al recurso e impugnación de la Sentencia

Dª Vanesa se opone al recurso alegando que no concurre variación de circunstancias desde que se dictó la SAP de divorcio que se hizo firme en enero de 2020, interponiéndose la modificación de medidas a continuación, cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar en abril de 2019. Su estado de salud no ha empeorado ni variado desde entonces, es más siempre estuvo asociada la depresión al tipo de enfermedad, y lo único que se acompaña para justificarlo es un informe del médico de cabecera, además de que la casa de DIRECCION002 no es accesible tampoco.

En relación a su hija Encarnacion indica que es el padre el que niega la relación con su hija y no al revés, del mismo modo que no puede ponerse fecha de extinción a la pensión en dos años toda vez que todavía se halla estudiando, constituye un agravio comparativo con su hija Lucía, que se encuentra incorporada al mercado laboral y sigue percibiendo su pensión, del mismo modo que no se ha pedido en ningún momento y por ello la sentencia es incongruente.

SEGUNDO.-5. Atribución de la vivienda que fue familiar en DIRECCION002

Los requisitos para la modificación de medidas en derecho de familia que se viene exigiendo son según se reitera por los tribunales las siguientes:

a -Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas. Es decir que desde que se adoptaron las medidas al momento en el que se solicita la modificación se haya producido un cambio de circunstancias.

b .-Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

c .-Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

d.- Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

e.- Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. La demanda formulada, y ahora recurrida la sentencia, no podrá ser acogida porque no se dan ninguno de los presupuestos que acabamos de establecer, no existe cambio de circunstancias de ningún tipo en el estado de salud del actor partiendo de las consideraciones que se hacían en la SS dictada por esta Sala en la SS de 5 de diciembre de 2019, que revocando la de instancia argumentaba que:

'La razón de la atribución que en la sentencia de instancia se hace al esposo de la que fuera vivienda familiar ha sido que está adaptada a su enfermedad -esclerosis múltiple-y para ello se basa en las manifestaciones del propio esposo. Este tribunal no comparte dicha atribución por las siguientes razones: 1) Está acreditado que, al menos, en el año 2017 el esposo abandonó voluntariamente el domicilio conyugal y se trasladó a vivir a la vivienda, también ganancial, sita en Bayona, este dato aunque no determina la atribución del uso del domicilio familiar al otro cónyuge, sí denota disponibilidad de un domicilio distinto del familiar; 2) A la vista de las numerosas fotografías obrantes en la causa, buena parte de ellas aportadas por el propio Sr. Carlos Manuel, no se acierta a comprender en que ha consistido la adaptación de la vivienda que fuera familiar, en tanto que las mismas muestran claramente que no se han eliminado las diferentes barreras arquitectónicas de que adolece la vivienda, de ahí que no podamos tener en consideración esa 6supuesta adaptación arquitectónica y, menos, cuando lleva casi dos años residiendo en otra vivienda, también ganancial, que, como ha declarado en juicio la hija, ha sido adaptada en aquello que el Sr. Carlos Manuel precisa para su enfermedad; 3) Consta que los cónyuges no se encuentran en condiciones semejantes, los ingresos, no solo son absolutamente dispares -los del esposo son claramente muy superiores-, sino que la esposa ha sido despedida de la empresa familiar del esposo, empresa en la que venía prestando sus servicios como Jefa de Estudios desde el año 1991, encontrándose en la actualidad en paro laboral, cobrando una prestación por desempleo y con unas expectativas laborales probablemente condicionadas por la edad (nació el NUM005 1967). En consecuencia, el uso de la vivienda familiar ha de ser atribuida a la Sra. Vanesa, si bien limitado en el tiempo, como indica el art. 96 CC , y esa limitación debe realizarse en atención al destino final que deba tener esa vivienda, pues tratándose de una vivienda ganancial, su destino es la liquidación de la sociedad de gananciales.'

7. Subsisten en este momento las mismas circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su atribución, es más, tampoco cabe entender que los hechos se enjuiciaron en 2018 toda vez que hasta que el Tribunal de apelación dicta su sentencia (que ahora quiere modificarse) no consta que se haya intentado probar la variación de circunstancias o hechos nuevos a tener en cuenta antes de dictar sentencia, lo único que se hace es interponer nueva demanda dos meses después.

8. Ya el informe médico que se acompaña a la demanda de enero de 2020, avala esta tesis. Dicho informe que consta de unas pocas líneas, constata la filiación de una esclerosis múltiple, ya desde 2006, es recurrente, en seguimiento actual por el servicio de neurología a tratamiento de 2012 que le produce debilidad en MMII limitación para la actividad diaria, trastorno depresivo grave con componente ansioso que ha presentado un brote desde hace unos días con ansiedad, insomnio, anhedonia....no sale de su casa, no tiene apetito no es capaz de dormiry se le deriva a psiquiatría. Por tanto, ni es nueva la situación, ni ha empeorado, sino que es un brote recurrente por la enfermedad que padece, y además la situación psíquica que atraviesa -aparte de fácilmente comprensible- nada tiene que ver con la ocupación de un inmueble u otro por su parte, del mismo modo que no ha probado que ese proyecto de reforma fechado en 2008 de la casa, se haya llevado a efecto en algún momento.

9. Las vicisitudes relativas a la eventual liquidación de la sociedad de gananciales tampoco constituye argumento atendible toda vez que tratándose de materia disponible patrimonial, CUALQUIERA de las partes y en cualquier momento podrá instala ante los tribunales, del mismo modo que se ha hecho en la actualidad con la presente modificación de medidas, que no tiene tramitación preferente tampoco por la inexistencia de menores de edad, y si no se ha llevado a cabo ha sido solo por la voluntad de los litigantes, a falta de consenso.

TERCERO.-10. Pensión de alimentos de Encarnacion, extinción y rebaja

Hemos visto que la sentencia recurrida rebaja la pensión de alimentos de Encarnacion fundándose en que mantiene una mala relación con su padre, y que efectivamente en dos años terminará sus estudios de magisterio y enfermería, por lo que señala la fecha de extinción de la misma en 2022.

11. No resulta atendible la pretensión del apelante a propósito de que se extinga la pensión de alimentos por aplicación de la doctrina del 'desafecto' con alusión a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2019, a saber, será preciso acreditar acumuladamente:

1. La falta de relación manifiesta entre el progenitor alimentante y el hijo mayor de edad.

2. Que la falta de relación sea principal, relevante e intensa.

3. Que la falta de relación sea imputable a los hijos mayores de edad beneficiarios de la pensión de alimentos.

Ninguno de estos tres elementos se dan en el caso de autos, y en este sentido el apelante no ha conseguido desvirtuar las consideraciones del juzgador a quo cuando entendió que resulta que Encarnacion, única declarante en la vista, cursa los mismos estudios que en el momento en que la Audiencia fijó su pensión de 900 euros con el siguiente fundamento: ' Alimentos de las hijas. En cuanto a los alimentos de los hijos mayores de edad, la regla general se contiene en el art. 93 CC al establecer que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y sig. CC '. Con relación a la hija del matrimonio, Encarnacion, ha quedado acreditado que en la actualidad está cursando estudios de Magisterio y Enfermería, los primeros en el Sergas y los segundos en un centro privado, lo que le supone mensualidades que rondan los 500 euros, además también han de considerarse otros gastos, como son los de matrículas, libros, alimentación, vestido y demás, de ahí que teniendo en cuenta los ingresos y recursos con los que cuenta uno y otro progenitor antes expuestos, así como que la mencionada hija convive con la madre, procede fijar a cargo del Sr. Carlos Manuel una pensión alimenticia para la mencionada hija en la cuantía de 900 euros mensuales'.

12. Efectivamente la situación es idéntica que entonces, no existe variación de circunstancias en dos meses, la mala relación ya concurría cuando se dictó la SAP y la de primera instancia es algo obvio, y por ello no puede ahora sostenerse la variación de aquellas, pero es más, tampoco está probado que sea atribuible la causa a la hija al menos en exclusiva y que tenga la intensidad suficiente para que suponga la supresión de la pensión, que en cualquier caso ha de ser valorada restrictivamente.

13. Sí en cambio cabe acoger el recurso de la Sra. Vanesa, no se trata ya -que también- se aplique a una y otra hija distintas 'varas de medir' , en el sentido de que la hija mayor ya cuenta con 25 años y tiene un trabajo, susceptible de poder hacer una vida independiente para la que su padre le establece una pensión que también paga su madre, y sin embargo, se le niegue a Encarnacion a partir de 2022 por mor de acabar las dos carreras que se halla estudiando con éxito de enfermería y magisterio. El mero hecho de finalizar la carrera no es, desde luego, garantía de independencia económica que justifique sin más la extinción de la pensión de alimentos que se le ha señalado, además de ello no parece adecuado fiar a dos años la extinción cuando se desconocerán las vicisitudes y circunstancias concretas de Encarnacion entonces, y parece lo razonable que sea revalorada la situación cuando llegue efectivamente la independencia económica y no antes. No se dan los presupuestos de seguridad o certeza que el apelante invoca, ni Encarnacion académicamente, se lo merece.

CUARTO .- 14. Costas

En el caso de lamodificación de medidas de contenido personal r elativas a hijos mayores de edad o de atribución de vivienda familiar a uno u otro ex cónyuge, no constituyen materia indisponible para las partes, por lo que no se haya excluida la materia del criterio del vencimiento objetivo, máxime cuando la demanda de modificación de medidas en nuestro caso se presenta a los dos meses de resolverse por la AP la anterior.

15. Por tanto, no existe peculiaridad ni singularidad específica alguna, que mueva a apreciar diferencias en la aplicación del criterio del vencimiento contemplado por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ,con relación a las restantes materias ajena al Derecho de Familia. De tal forma que, en conclusión, la desestimación de la demanda de modificación de medidas de contenido patrimonial, en primera instancia, habrá de regirse por el criterio del vencimiento , salvo que fueran de apreciar serias dudas de hecho o de derecho en el tratamiento de la cuestión, conforme al citado art. 394.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular el art. 24.1 de la CE, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

.- Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª Mª Auxiliadora Ruíz Sánchez Y estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Vanesa representada por la Procuradora doña Cristina María del Rio Recurso contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 112/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta ciudad, la debemos revocar y revocamos en el sentido de dejar sin efecto el límite temporal de la pensión de alimentos para el año 2022 de la hija común Encarnacion, con imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada al actor, y sin hacer pronunciamiento de las del recurso formulado por la Sra. Vanesa.

Contr a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.