Auto CIVIL Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 390/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20050000978

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 390/2018

Asunto: 100501/2018

Autos de: Familia. Ejecución forzosa 308/2014

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000

Negociado: C1

Apelante: Gonzalo

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ

Apelado: Marta

Procurador: MARIA ISABEL LEAL CALZADILLA

Abogado: YOLANDA PASCUAL RODRIGUEZ

A U T O Nº240/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ANA DE PEDRO PUERTAS

En ALMERÍA, a 21 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó resolución con fecha 9 de marzo de 2015, cuyo parte dispositiva dispone:

' QUE DESESTIMANDO LA OPOSICIÓN a la ejecución planteada por la Procuradora Doña María Dolores López González. en nombre y representación de Don Gonzalo, Declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos por la cantidad de 3.876,22 euros y 1.162,87 euros en concepto de intereses y costas, sin imposición de las costas de la presente oposición. '

SEGUNDO.-Contra la referida resolución, la representación de la ejecutante presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque el auto de instancia y desestime la demanda ejecutiva .

Admitido a trámite el recurso, se presentó oposición, se remitieron las actuaciones.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, con reasignación de ponencia, se señaló para el día 21 de mayo de 2019 para deliberación , votación y resolución , quedando los autos vistos y conclusos.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D ªAna de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de instancia desestima la oposición planteada en una ejecución de una sentencia de divorcio de 2006 promovida por la progenitora por pensiones alimenticias del hijo de mayo de 2011, julio a diciembre de 2013, enero a marzo de 2014 y mitad de gastos extraordinarios por material escolar y vivienda de estudios en importe global de 3.876,22 euros, considerando que la progenitora ostenta legitimación para reclamar alimentos al convivir con el hijo y que el resto de alegaciones contenidas en el escrito de oposición relativas a la extinción de alimentos son propias de una demanda de modificación de medidas de divorcio no susceptibles de invocación en sede de ejecución. Añade que de la documental aportada no se justifica el pago de las pensiones de alimentos reclamadas, ni la mitad de los gastos extraordinarios, por lo que desestima íntegramente la oposición.

Frente a este pronunciamiento se alza el ejecutado alegando, en esencia, falta de motivación y error en la valoración de la prueba, cuando de la practicada se deduce que el hijo no reúne los requisitos para ser beneficiario de una pensión de alimentos al ser mayor de edad e independiente económicamente, sin estar legitimada la ejecutante al no convivir, alegando que desde junio de 2013 a enero de 2014 el hijo, con consentimiento de ambos progenitores, se fue a residir con el padre y se independizó de forma definitiva en febrero del 2014 al irse a vivir con su pareja fuera de Almería, obviando la resolución que, en abril de 2013 se interpuso una demanda de modificación de medidas para la reducción de la pensión por alteración de circunstancias, que luego se modificó por la independencia del hijo y se solicitó el archivo del proceso, siendo así que cuando se hizo mayor de edad y aún conviviendo con el padre , se abrió su propia cuenta con el dinero que le ingresaba el padre, aún cuando se fue a vivir con su pareja, sin que se hayan tenido en cuenta esos ingresos, ni que abandonase sus estudios en un módulo de peluquería.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y falta de motivación, alegando el recurrente que la resolución no motiva, ni resuelve las alegaciones contenidas en su escrito de oposición, ha de significarse que de la resolución de instancia se desprende que, al margen de la falta de letigitimación que resuelve expresamente la resolución en sentido desestimatorio, si da respuesta sucinta a las alegaciones de la parte, en la medida en que remite las mismas al procedimiento de modificación de medidas correspondiente, pues olvida el recurrente que en la presente se dilucida la ejecución de una sentencia firme de divorcio en que ejecutante y ejecutado eran partes y que establece una pensión de alimentos a favor del hijo y gastos extraordinarios por mitad y, como tal título judicial, la oposición está reglada y tasada en motivos procesales del art 559 de la LEC y en motivos de fondo del art 556 de la LEC, esto es, pago acreditado documentalmente, caducidad de la acción ejecutiva y pactos y transacciones que consten en documento público, siendo así que la resolución estima acreditada la legitimación de la madre y la falta de pago.

En la demanda ejecutiva se reclamaban las pensiones alimenticias de mayo de 2011, julio a diciembre de 2013, enero a marzo de 2014 y mitad de gastos extraordinarios por material escolar y vivienda de estudios en importe global de 3.876,22 euros y, efectivamente, la sentencia de divorcio de 2006, cuando el hijo contaba con 11 años, establecía referidas pensiones, además de atribuir la guarda y custodia a la madre, siendo así que a fecha de la demanda ejecutiva de abril de 2014, por mas que el hijo tuviese 19 años, ni consta su independencia económica, ni la ruptura permanente de la convivencia, ni consta que se haya iniciado un procedimiento de modificación de medidas por alteración de circunstancias meramente alegadas que haya culminado con sentencia firme en la que se modifiquen esas pensiones o pago de alimentos extraordinarios, siendo, en principio, como valora acertadamente la resolución de instancia, el cauce procesal oportuno y único para modificar esas medidas adoptadas en sentencia firme. Ciertamente, la documental adjunta a la oposición, justifica que ese procedimiento se inició por el hoy recurrente, pero a su propia instancia y por desistimiento del mismo, se acordó el archivo por decreto de 18 de junio de 2013( folio 120 de los autos) y en la documental adjunta, si bien la progenitora hoy ejecutante no se opuso al archivo, en modo alguno, admitió la independencia económica de su hijo, ni la ruptura de la convivencia con el mismo, pues fue negado expresamente por escrito de 27 de febrero de 2014 ( folio 130 de los autos), afirmando su dependencia y la convivencia y ninguna prueba concluyente aporta el recurrente sobre esa falta de convivencia del hijo que a fecha de la demanda ejecutiva en que se reclamaban alimentos de un período en que era menor de edad en parte y a esa fecha con 19 años, ninguna prueba se aporta sobre la independencia económica, ni la ruptura de la convivencia con la progenitora y, ni siquiera prueba concluyente, de que en un escaso período de tiempo, conviviese con el recurrente, pues ni se ha practicado el interrogatorio de las partes, ni siquiera el de la ejecutante que pudo proponer en la instancia el recurrente y ni siquiera se ha intentado practicar la testifical del hijo que hubiese ilustrado sobre la situación del mismo a fecha de demanda ejecutiva en que se reclaman alimentos hasta marzo de 2014 o hasta la fecha de la resolución recurrida, pero ninguna prueba se ha intentado al efecto, ni siquiera se ha intentado recabar su vida laboral que pudiera acreditar sus ingresos económicos. Es mas, el recurrente va en contra de sus actos, cuando afirma su absoluta independencia económica y reitera que la cuenta corriente del hijo se nutre de los fondos procurados por el padre( y por la madre), lo que corrobora su dependencia económica de los progenitores y todo ello, aún cuando sobre los movimientos de la cuenta, volverá la Sala.

Reproduce la recurrente, la falta de legitimación de la madre, pero como acertadamente resalta la resolución de instancia , la progenitora conviviente está legitimada al objeto. Se trata de una cuestión sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia y así en auto de 19 de noviembre de 2013, donde se planteaba la cuestión a propósito de gastos extraordinarios como el presente y siendo igualmente aplicable a los alimentos ordinarios; como señalábamos que 'ha de partirse de una premisa general y es que nos encontramos en presencia de la ejecución de una sentencia firme de modificación de medidas divorcio en la que se dispone la obligación de abonar gastos extraordinarios, de forma que que quien estaba legitimado en aquel proceso de divorcio, lo debe estar ahora en el de ejecución de lo allí acordado, esto es, activa y pasivamente .Dicho esto, tenemos también que indicar que del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge sobre los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que en los procesos matrimoniales, sólo el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad, en el sentido anteriormente expresado en orden a la convivencia, que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos y/o gastos extraodinarios de aquellos hijos, por tanto también para solicitar su ejecución, lo que no sucede en aquello otros procesos como el de alimentos entre parientes, en los que solo están legitimados los hijos mayores de edad para solicitar alimentos a sus progenitores. (....); por tanto, sólo quien fue demandante o demandado en aquel procedimiento, está legitimado para defender el derecho de los hijos en ejecucion. Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000 , las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil , como igualmente tienen legitimación para instar el cumplimiento forzoso de esos alimentos y/o gastos extraordinarios ( resoluciones de AP Madrid 20-7-2012, Asturias 9/7/2007, Tarragona 4-10-2012 entre otras).

Así en SAP de Almería de 12 de abril de 2018, RAC 407/17 esta Audiencia señalaba lo siguiente: 'Con relación a la falta de legitimación activa del progenitor, con el que convive el hijo común mayor de edad para reclamar alimentos a su favor, nuestro Alto Tribunal tiene declarado, los padres pueden pedir en el proceso matrimonial alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente art. 93.2 del CC, así la STS de 12-7-14, que continua la doctrina de la STS de 24-4-00: 'En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, en interpretación del art. 93.2 del C. Civil, declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.', en el mismo sentido la STS de 7-3-2017'.

Se insiste en que no consta que se hayan modificado por el cauce correspondiente de modificación de medidas por alteración de circunstancias y culminado con sentencia firme el proceso correspondiente en que se acreditase la concurrencia de una causa de extinción de los alimentos del hijo mayor de edad y tampoco se acredita en sede de ejecución la misma.

No desconoce la Sala, supuestos excepcionales, en que acreditada en sede de ejecución y aún no existiendo sentencia firme de modificación de medidas, la concurrencia y prueba plena de una efectiva causa de extinción de los alimentos por independencia económica del alimentista, la llamada Jurisprudencia menor, en sede de ejecución ha estimado por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto o del abuso de derecho y de las reglas de la buena fe, causas de oposición reconducidas a la falta de legitimación o al pago, pero siempre supeditadas a una prueba efectiva de la misma y sin declaración modificativa de la sentencia dictada en un proceso matrimonial.

Así en AAP de Barcelona 5/2/2017, se señala al objeto lo siguiente: ' En cuanto al tema de la extinción de la pensión alimenticia, tal declaración sólo puede alcanzarse a través de un proceso de modificación de efectos de sentencia. Distinto es que la jurisprudencia, tanto de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo, en aplicación del principio de prohibición del abuso del derecho y del enriquecimiento injusto, haya admitido que en un proceso de ejecución , como bien recoge el auto apelado, puedan declararse no exigibles determinadas mensualidades cuando resulte claro y manifiesto que los hijos ya no conviven en el domicilio del progenitor que reclama o, viviendo en él todavía, tienen medios de vida propios.

En el presente caso el apelante afirma que cuando su hijo cumplió la mayoría de edad le buscó trabajo en la empresa en la que él mismo trabajaba y estuvo allí unos meses hasta que lo dejó voluntariamente y que después ha tenido otros trabajos; para intentar acreditarlo presenta una declaración jurada firmada por el propio hijo en la que reconoce estos extremos de que está inserto en el mercado laboral en tanto trabaja cuando puede; la progenitora alega que es cierto que el padre le buscó aquel primer trabajo pero que el mismo no le dio independencia económica y que no lo dejó voluntariamente sino que tuvo que dejarlo enseguida por razón de una enfermedad del riñón y le despidieron y que después ha tenido sólo trabajos puntuales y ocasionales que no le han permitido mantenerse.

Debemos plantearnos como cuestión central del tema a quien corresponde la carga de la prueba de la situación laboral y económica del hijo; y si en un proceso de modificación de efectos correspondería al progenitor con el que convive y que defiende la permanencia de la pensión alimenticia, por razón de la mayoría de edad del hijo y de la mejor situación y facilidad para obtener la prueba, en un proceso de ejecución en cambio la carga corresponde a quien considera que ya no debe pagarse la pensión alimenticia recogida en el título que se ejecuta. Así las cosas, en este caso la carga de la prueba corresponde al señor Roque y este tribunal comparte el criterio de la juez a quo sobre la insuficiencia de la practicada ya que, ante las manifestaciones de la madre de que con el primer trabajo el hijo no alcanzó independencia económica y de que la declaración jurada presentada, si bien firmada por el hijo, no responde a la realidad y debió ser firmada bajo la influencia o la sugestión paterna, debió ser el ejecutado el que solicitara la celebración de vista para poder preguntar al hijo al respecto o, como mínimo, debió aportar o solicitar prueba documental al respecto, como la vida laboral del hijo o las nóminas de aquel inicial contrato de trabajo, para poder comprobar a cuánto ascendía su salario; no lo hizo así y no es aceptable su referencia en el escrito de recurso de apelación a que podía haberlo hecho el juzgado de oficio ya que, tratándose de alimentos de un mayor de edad, la intervención judicial de oficio está vedada, debiendo atenderse a los principios de rogación y de aportación de parte. En consecuencia, no habiendo quedado demostrada la independencia económica del hijo no puede prosperar el primer motivo de oposición.'.

En el mismo sentido, se señala en AAP Barcelona de 27/6/2012 lo siguiente:

' Este tribunal coincide plenamente con el argumento de la parte recurrente de que un incidente de ejecución es una vía impropia para revisar una resolución ya firme y definitiva y declarar extinguida una obligación alimenticia, para lo que el demandado dispone, en todo caso, de la vía del proceso declarativo de modificación de medidas, y previo al mismo de la posibilidad de requerir formalmente a la otra parte la extinción extrajudicialmente por requerimiento fehaciente o proceso de mediación (lo que le podría garantizar, en su caso, los efectos retroactivos y la imputación de una posible declaración de temeridad a quien se opusiera a una extinción por causa evidente). En el caso de autos se solicita en sede de proceso de familia la ejecución de una prestación alimenticia constituida a favor de una hija que no convivía ya con la madre en las épocas y mensualidades que se reclaman, puesto que vive en relación de pareja estable en domicilio independiente, habiendo tenido incluso un hijo propio.

Aun cuando el 9 de la Constitución y el artículo 18 de la LOPJ establecen los principios de seguridad jurídica y de obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias en sus propios términos, se ha de considerar que la parte ejecutante ha actuado con notorio abuso de derecho, por cuanto ha utilizado una apariencia de derecho derivada de una resolución judicial ya obsoleta en esta materia para exigir una obligación ya inexigible, por la desaparición del vínculo que le legitimaba para reclamar, que es el mantenimiento de la convivencia.

El pago de alimentos a favor de los hijos es una obligación legal propia del derecho de familia, configurada en el artículo 259 a 271 CF , sometida 'ex lege' a una condición resolutoria consistente en que el alimentista no precise los alimentos por haber alcanzado una independencia suficiente. El mantenimiento de esta obligación de pago de los alimentos exigibles a los parientes que determina la ley nada tiene que ver con la mayoría o minoría de edad, puesto que subsiste toda la vida, bien es cierto que en el orden de prelación legal (es decir, primero se ha de exigir al cónyuge o pareja estable, después a los descendientes, posteriormente a los ascendientes y por último a los hermanos). En consecuencia con lo anterior el criterio que se sustenta en el recurso de que el derecho de alimentos subsiste después de la mayoría de edad e incluso cuando se haga vida independiente de la familia, es compartido plenamente por esta Sala, si bien no es eso lo que aquí se enjuicia, puesto lo que subyace es la legitimación de la madre para reclamar en nombre de una hija mayor edad y emancipada que hace tiempo que ya no convive con ella, esgrimiendo como título una sentencia de divorcio ya obsoleta en cuanto a estas medidas.'

(...)- En materia de prestaciones alimenticias es doctrina jurisprudencial consolidada, que el principio de que los derechos han de ejercitarse a las reglas de la buena fe, y de que los tribunales no ampararán directa ni indirectamente el abuso de derecho impide, como ha razonado el juzgado de primera instancia acoger la pretensión de la ejecutante, en el sentido de que es inexigible la obligación por la demandada, por cuanto las circunstancias se modificaron sustancialmente. Al tratarse de una obligación impuesta en beneficio de los hijos se ha de apreciar la inexigibilidad de la prestación por quien no tiene una legitimación directa al haberse extinguido la unidad de convivencia. No obstante lo anterior este tribunal ha de acoger la matización que destaca acertadamente la parte recurrente en el sentido de que el cauce idóneo para la declaración de la extinción es un nuevo proceso de familia (la modificación de medidas), en el que las partes puedan alegar, probar y rebatir los argumentos pertinentes, sin las limitaciones propias del proceso de ejecución .'

En esta misma línea, AAP de Gerona de 20/9/2004 señala ' Razona que el único motivo de oposición esgrimido por el demandado frente a la demanda ejecutiva, que se basaba en que no había abonado la cantidad reclamada porque la hija mayor tenía ya independencia económica, no se halla comprendido dentro de ninguna de las causas de oposición que por motivos de fondo permite alegar el artículo 556.1 cuando de ejecución de títulos judiciales se trate. Añade que la extinción de la obligación del ejecutado de pagar una pensión por alimentos a su hija debió deducirla en el procedimiento de modificación de medidas previsto en el artículo 775 de la propia LEC . No se niega en ningún momento que la hija, efectivamente, goza de independencia económica ni que haya disfrutado de ella durante todo el tiempo al que se contrae la reclamación. Consecuentemente, no cabe duda que este motivo de recurso es de naturaleza exclusivamente formal, pretendiendo hacer abstracción de la realidad incuestionable y aceptada de que la hija a favor de quien se reclama una suma de dinero por alimentos es económicamente independiente y no vive con la madre demandante.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) de 19 de julio de 1993 dice que 'la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forma parte, en efecto, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. Más concretamente, el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando ello sea legalmente exigible. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros ( SSTC 32/1982 , 125/1987 , 153/1992 )'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional 67/1984 , 176/1985 , 125/1987 y 210/93 , entre otras.

Añade la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de febrero de 1.997 que 'la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. Más concretamente, el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando ello sea legalmente exigible, ( sentencias 125/1987 , 215/1.988 , 153/1.992 , entre otras)'.

Partiendo de la anterior doctrina, bien puede afirmarse que el pago de alimentos a favor de un hijo es una obligación legal propia del derecho de familia ( artículos 259 y siguientes del Codi de Família ) sometida a una condición resolutoria, consistente en que el alimentista no precise los alimentos por haber alcanzado una independencia económica suficiente ( artículo 271.1.c del mencionado Codi ). En consecuencia, afirmada la obligación de pago, bien puede oponer el demandado su extinción por la producción del hecho extintivo de la prestación que constituye su objeto, lo que entra de lleno dentro del supuesto contemplado en el artículo 556.1 de la LEC . Acreditado con base a las pruebas practicadas en la vista, convocada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley procesal , y más concretamente por la declaración de la propia hija con derecho a la prestación de alimentos , que la acreedora tiene independencia económica, se ha producido el hecho extintivo de la obligación de pago, por lo que la reclamación deducida no puede prosperar.

En cualquier caso, en supuestos como el presente, que si se quiere no deja de ser minoritario, en los que se demuestra de forma tan evidente la concurrencia del hecho determinante de la extinción de la obligación cuyo cumplimiento se exige, es completamente contrario ya no solo a la economía procesal, sino también a la justicia material pretender que el deudor haya de acudir por sistema a un procedimiento de modificación de medidas y entre tanto seguir pagando la pensión de alimentos .

La solución propugnada por la apelante supondría que, aún sabiendo y conociendo que su hija además de mayor de edad, es económicamente independiente, ya que dicho conocimiento tampoco se ha negado en ningún momento, la madre siguiese percibiendo unas sumas que tan solo corresponden a su hija y que se abonan en función de una situación (dependencia económica) que ha desaparecido. Hay que recordar, además, que en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador presentado por los litigantes, ninguna prestación económica se imponía al ejecutado a favor de la ejecutante, por lo que su petición implica un auténtico fraude de ley que los Tribunales no pueden amparar, ni siquiera al socaire de puros formalismos interpretados de manera completamente torcida, bendiciendo una pretensión basada en la mala fe'.

Esta misma Audiencia en RAC 456/17 , auto de 6 de junio de 2017 señalaba lo siguiente:

' Con relación a la petición de que se declare extinta la pensión de alimentos por vida independiente del hijo mayor de edad, el recurrente dice que la jurisprudencia le permite alegar pago en el sentido del art. 556 LEC para extinguirla en sede de ejecución. No es completamente cierta esta aseveración. Hay resoluciones que rechazan esta posibilidad (Autos de la AP de Tarragona (Sección 3ª) de 14 noviembre 2000, y Guadalajara (Sección 1ª) 105/2006 de 29 septiembre. Sí que es cierto que la jurisprudencia mayoritaria lo admite, amparándolo en la alegación de falta de capacidad o de representación del ejecutante que como causa de oposición procesal regula el artículo 559, 1º2ª (Auto de la Provincial de Barcelona (Sección 12ª) de 10 octubre 2003), o en el pago del art. 556 LEC ( AAP de Madrid -Sección 24ª- 503/2005 de 22 junio). Ahora bien, esa jurisprudencia está basada en supuestos ordinarios de pensión alimenticia fijada antes de la minoría de edad, y, por el curso de los años, el hijo alcanza la mayoría de edad, de forma que el cónyuge custodio formula la demanda después de la vida independiente del hijo, apreciándose una clara mala fe'.

Ahora bien, es que en el presente caso, la parte no acredita como le compete ex art 559, art 556 y art 217 de la LEC que a fecha de demanda ejecutiva, más allá de la mayoría de edad del hijo con 19 años en aquella fecha, tuviese una independencia económica y personal que justificase la no necesidad o existencia de una causa de extinción de la pensión de alimentos que permitiría con la jurisprudencia expuesta, vía falta de legitimación de la ejecutante o vía pago, la inexigibilidad de los mismos, pues ninguna prueba concluyente y ni siquiera indiciaria justifica, siendo así que de ser cierto, sería de fácil y accesible prueba para la parte, ya sea a través del interrogatorio de la ejecutante, la testifical del propio hijo ya mayor de edad, averiguación de su vida laboral o investigación patrimonial del mismo, medios de prueba a su alcance que ni siquiera intentó en la instancia y siendo además revelador y contradictorio, como ya señalábamos, que de un lado, afirme la independencia económica y personal de su hijo, fuera del domicilio materno y paterno y, de otro, alegue y justifique documentalmente pagos o ingresos en la cuenta de su hijo para su mantenimiento, lo que entraña, entrar en si existe algún pago solutorio respecto de las cantidades despachadas. La testifical de la hermana del ejecutado, diferida a la alzada mediante soporte videográfico, mas allá de supuestos períodos coyunturales e imprecisos de convivencia con el ejecutado , nada acredita al objeto.

TERCERO.- En la demanda ejecutiva se reclamaban las pensiones alimenticias de mayo de 2011, julio a diciembre de 2013, enero a marzo de 2014 y mitad de gastos extraordinarios por material escolar y vivienda de estudios en importe global de 3.876,22 euros, unas pensiones actualizadas y unas cantidades en concepto de gastos extraordinarios cuya naturaleza y cuantía no ha sido discutida, a fecha de abril de 2014. Ahora bien, si bien es cierto que como señalábamos en fundamento anterior, a marzo de 2014, no concurría por falta de prueba causa alguna de extinción de la pensión o supuesto de inexigibilidad de la cantidad reclamada y a la que se contrae la presente, la resolución de instancia estima en base a la documental que el demandado no ha abonado nada de las cantidades reclamadas, siendo así que de la documental adjunta en sede de contestación, tanto de los movimientos de la cuenta de Unicaja como de las transferencias realizadas por el ejecutado hoy recurrente y que aportó en sede de oposición, resulta acreditado documentalmente ex art 556 y art 217 de la LEC, que si constan pagos por el ejecutado de cantidades, aún cuando sean parciales respecto de la cantidad reclamada que la resolución de instancia no valora, pese a que admite pago de mitad de gastos extraordinarios de la progenitora y no considera pagos del progenitor ejecutado ( documentos 6 y ss, folios 132 y ss de los autos) justificados con la correspondiente orden de transferencia y reflejados en la cuenta del hijo y que en el correspondiente sumatorio alcanza al importe de 2337,39 euros a fecha julio de 2014 y que erróneamente, no considera la resolución de instancia pese a constar acreditado documentalmente a todos los efectos y ello, sin considerar los meramente alegados 50 euros que se afirma dio en mano para abrir la cuenta corriente.Referida cantidad, acreditado su pago en la cuenta del hijo, en que también la ejecutante hacía ingresos para su hijo, ha de detraerse de la ejecución despachada, resultando que la cantidad del despacho ha de reducirse en su importe, resultando un principal de 1538,83 euros por el que ha de continuar la ejecución y un supletorio de 461,64 euros, pues se insiste, consta un pago efectuado por el ejecutado que no ha sido tenido en cuenta erróneamente por la resolución de instancia y que ha de imputarse al global de pensiones alimenticias y alimentos extraordinarios reclamados con pleno efecto solutorio.

En definitiva, con estimación parcial de la apelación, procede la revocación parcial de la resolución de instancia y en su lugar, determinar que la ejecución ha de continuar por el importe de 1538,83 euros, mas un supletorio de 461,64 euros sin perjuicio de ulterior liquidación y todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de modificar las medidas ejecutadas por el cauce procesal correspondiente.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada, manteniendo el pronunciamiento de no imposición de costas de la instancia.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra el auto de 9 de marzo de 2015 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 sobre ejecución forzosa en procedimiento de familia de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar, acordar que, con estimación parcial de la oposición a la ejecución, la misma ha de continuar por la cantidad de 1538,83 euros, mas un supletorio de 461,64 euros,sin perjuicio de ulterior liquidación.

No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.