¿En qué supuestos puede la Administración pública modificar los contratos?

Se regula la modificación de los contratos en la subsección 4.ª de la sección 3.ª del capítulo I del título I del libro II, artículos 203 a 207, de la LCSP.

Los contratos administrativos solo podrán modificarse por razones de interés público en los casos, en la forma y siguiendo el procedimiento que se analizarán en este tema.

Fuera de los casos de modificación de los contratos que se verán a continuación, si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase de forma diferente a la pactada, deberá resolverse aquel y celebrarse otro bajo las condiciones que correspondan, previa convocatoria y sustanciación de nueva licitación pública en su caso. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 213.6 de la LCSP en cuanto a la obligación del contratista de adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina.

Destaca en esta materia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-549/14, de 7 de septiembre de 2016, ECLI:EU:C:2016:634, que reza como sigue:

«28. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, apartados 34 a 37).

(...)

30. En principio, no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (véase, por analogía, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, apartado 42). Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que esa modificación ya se hubiera previsto en las cláusulas del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, apartados 37, 40, 60, 68 y 69).

(...)

40. (...) con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad».

Así pues, solo procederá la modificación de los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación durante su vigencia en los casos siguientes:

• Si lo prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares.
• Excepcionalmente, en el caso de necesidad de la modificación no prevista en dicho pliego.

Antes de entrar en el estudio de los diferentes supuestos, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2105/2008, de 13 de septiembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5940, de la que se infiere: 

«(...) las modificaciones contractuales no tienen por objeto la subsanación de deficiencias del proyecto inicial, como la recurrente parece dar por sentado en este caso, al menos de modo implícito, sino que responden a "necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente"».

Modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 204 de la LCSP)

El pliego de cláusulas administrativas particulares podrá contemplar la posibilidad de modificación de los contratos de las Administraciones públicas durante su vigencia hasta un máximo del 20 por ciento del precio inicial.

CUESTIONES

1. ¿Cómo se formulará la cláusula de modificación? 

La cláusula de modificación deberá formularse de forma clara, precisa e inequívoca.

2. ¿Cuál será el contenido de la cláusula de modificación? 

La cláusula de modificación deberá precisar con el suficiente detalle:

- Su alcance, límites y naturaleza.

- Las condiciones en que podrá usarse de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse objetivamente.

- El procedimiento que haya de seguirse para la modificación. 

- Establecerá, además, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

La formulación y el contenido de la cláusula de modificación señalados deberá permitir:

• A los candidatos y licitadores, comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma.
• Al órgano de contratación, comprobar efectivamente el cumplimiento de las condiciones de aptitud de aquellos y valorar correctamente las ofertas que hubieran presentado.

Los órganos de contratación no podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial. 

CUESTIONES

1. ¿Cuándo se entiende que se altera la naturaleza global del contrato inicial?

Se entenderá alterada la naturaleza global del contrato inicial si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato.

2. ¿Cuándo se entiende que no se altera la naturaleza global del contrato inicial?

No se entenderá alterada la naturaleza global del contrato inicial cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual.

Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 205 de la LCSP)

Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, siendo previstas no se ajusten a lo previsto en el artículo 204 de la LCSP, solo podrán llevarse a cabo si cumplen los requisitos siguientes:

• Que su justificación esté relacionada con prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles o modificaciones no sustanciales en los términos que se verán después.
• Que se limiten a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias.

¿Qué supuestos sirven de justificación para estas modificaciones?

a) Prestaciones adicionales. En caso de que sea necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, han de cumplirse dos requisitos:

- Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico y que dicho cambio generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación. No se considerará inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

- Que la modificación del contrate implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

A TENER EN CUENTA. El artículo 205 de la LCSP contempla, a título de ejemplo, como caso de cambio de contratista imposible por razones de tipo económico o técnico, que se obligue al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando las diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento desproporcionadas.

b) Circunstancias imprevisibles. En caso de que la necesidad de modificar un contrato vigente derive de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación del contrato, deben cumplirse tres condiciones:

- Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

- Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

- Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

c) Caso de modificaciones no sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. A estos efectos, se considera modificación sustancial aquella que tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio. En cualquier caso, para que la modificación se tenga por sustancial ha de cumplir una o varias de las siguientes condiciones:

- Que la modificación introduzca condiciones que, habiendo figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos diferentes o la aceptación de oferta distinta o habrían atraído a más participantes. Lo anterior sucederá, en todo caso, cuando la obra o servicio resultantes del proyecto original o del pliego y la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que se exigió en el procedimiento de licitación original.

- Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. Se considera que se da este supuesto cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

- Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso, se dará este supuesto cuando:

i. El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente:

• Contrato de obras: del 15 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

• Otros contratos: del 10 por ciento, IVA excluido.

• O supere el umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada aplicable según el tipo de contrato de que se trate (artículos 20 a 23 de la LCSP).

ii. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

CUESTIONES

1. Las modificaciones del artículo 205 de la LCSP, ¿en qué casos se consideran obligatorias?

Serán obligatorias para los contratistas, las modificaciones previstas en el artículo 205 de la LCSP, cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

2. ¿Qué sucederá cuando la modificación no resulte obligatoria para el contratista?

En el supuesto de que la modificación no sea obligatoria para el contratista conforme al artículo 206.1 de la LCSP, aquella solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo. En caso contrario, se resolverá el contrato conforme a la causa prevista en el artículo 211.1.g) de la LCSP.

Procedimiento de modificación de los contratos

El artículo 203.1 de la LCSP remite, para llevar a cabo la modificación de los contratos, al procedimiento previsto en el artículo 191 de la LCSP, en el ámbito de las prerrogativas de la Administración pública en los contratos administrativos, examinado en otro tema. 

Asimismo, y sin perjuicio del citado procedimiento, se contemplan una serie de especialidades procedimentales en el artículo 207 de la LCSP, cuales son:

• Las modificaciones previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, artículo 204 de la LCSP, se acordarán en la forma que se haya establecido en los pliegos.
• Se prevé como trámite previo a la modificación del contrato conforme al artículo 205 de la LCSP, el hecho de dar audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, cuando se hayan preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, a los efectos de que, en un plazo no inferior a 3 días, formule las consideraciones que estime convenientes.
• Se deberá publicar en el DOUE el anuncio de modificación, cuando esta verse sobre un contrato sujeto a regulación armonizada, salvo los contratos de servicios y concesión de servicios del anexo IV (servicios especiales) y se justifique por prestaciones adicionales o circunstancias imprevisibles.
• En todo caso, los órganos de contratación que modifiquen un contrato durante su vigencia deberán publicar un anuncio de modificación en su perfil de contratante en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma. El anuncio se acompañará de las alegaciones del contratista y de todos los informes que se hubieran recabado previamente a su aprobación, incluidos los aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.

A TENER EN CUENTA. La formalización de las modificaciones del contrato se llevará a cabo conforme a lo dispuesto, con carácter general, para la formalización de los contratos, en el artículo 153 de la LCSP. Asimismo, en cuando a la publicidad de la modificación, además de lo previsto en el artículo 207 de la LCSP, cabe tener presente el artículo 63 de la LCSP en relación con el perfil de contratante.