¿Cuáles son los requisitos, límites y excepciones de la subcontratación en el sector público?

En cuanto a la subcontratación, hay que tener en cuenta los artículos 215 a 217 de la LCSP, contemplados en la subsección 6.ª de la sección 3.ª del capítulo I del título I del libro II.

El artículo 215, apartado 1, de la LCSP prevé la posibilidad de que el contratista concierte con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero. 

La limitación de la subcontratación no podrá implicar una restricción efectiva de la competencia, esto se entiende sin perjuicio de lo previsto en relación con los contratos de carácter secreto o reservado o aquellos cuya ejecución deba acompañarse de medidas de seguridad especiales conforme a las disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

En cuanto a los posibles límites que puedan imponerse en la normativa nacional a la subcontratación, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-63/18, de 26 de septiembre de 2019, ECLI:EU:C:2019:787, señala:

«30 No obstante, la voluntad del legislador de la Unión de encuadrar con mayor precisión, mediante la adopción de tales reglas, las situaciones en las que el licitador puede recurrir a la subcontratación no permite deducir que los Estados miembros tengan actualmente la facultad de limitar la subcontratación a una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, tal y como ocurre con el límite impuesto en la normativa controvertida en el litigio principal.

(...)

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita al 30 por ciento la parte del contrato que el licitador puede subcontratar con terceros».

En el mismo sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-402/18, de 27 de noviembre de 2019, ECLI:EU:C:2019:1023.

El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación conforme a la legislación laboral (artículo 215.6 de la LCSP).

El artículo 215.7 de la LCSP establece la naturaleza privada que, en todo caso, tendrán los subcontratos y contratos de suministro a que se refieren los preceptos relativos a la subcontratación.

¿Cuáles son los requisitos para la celebración de los subcontratos?

El artículo 215.2 de la LCSP contempla el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Cuando los pliegos lo prevean, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que vayan a subcontratar, señalando su importe y el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

CUESTIÓN

¿Cómo se define el perfil empresarial de los subcontratistas?

La definición del perfil empresarial de los subcontratistas se hará tomando por referencia las condiciones de solvencia profesional o técnica.

• Comunicación por escrito del contratista:

No podrá, en ningún caso, concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar o con personas que incurran en prohibición de contratar del artículo 71 de la LCSP.

• ¿Qué sucede cuando, en cumplimiento del primero de los requisitos examinados, los subcontratos no se ajusten a lo previsto en la oferta (se celebre con empresarios o se refieran a partes de la prestación diferentes de los previstos en ella)? En este caso, los subcontratos no podrán celebrarse hasta que transcurran 20 días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones previstas en el segundo requisito, salvo autorización expresa previa de los mismos, siempre que la Administración no hubiere notificado su oposición a los subcontratos dentro de aquel plazo. 

El régimen anterior también será de aplicación si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.

No obstante, los subcontratos podrán concluirse, bajo la responsabilidad del contratista, sin que transcurra el plazo de 20 días, si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

• Si se trata de contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, se requerirá, en todo caso, autorización expresa del órgano de contratación para subcontratar.

• En contratos de obras, de servicios o en los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de estas tareas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

¿Qué consecuencias tiene el incumplimiento?

Conforme al artículo 215, apartado 3, de la LCSP, si se infringen los requisitos de la subcontratación o en caso de falta de acreditación de la aptitud del subcontratista, de las circunstancias determinantes de la emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, se producirán, entre otras y según la repercusión en la ejecución del contrato, si así lo prevén los pliegos, alguna de las siguientes consecuencias:

• La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por ciento del importe del subcontrato.
• La resolución del contrato, si se cumplen los requisitos del artículo 211.1.f), párrafo segundo, de la LCSP.

En lo que se refiere a la responsabilidad en el subcontrato, los subcontratistas solo quedarán obligados ante el contratista principal. En este sentido, la responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración será asumida, en su totalidad, por el contratista principal, atendiendo estrictamente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo y a los términos del contrato. Incluirá el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral y de la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados por el cumplimiento de los requisitos examinados no alterará la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

Concluye, el artículo 215, apartado 8, de la LCSP que, no obstante, lo previsto en la disposición adicional 51.ª sobre pagos directos a los subcontratistas que después se analizará «(...) los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos».

A TENER EN CUENTA. El artículo 215.8 de la LCSP, conforme a la disposición final primera, no tendrá carácter de legislación básica.

Pagos a subcontratistas y suministradores

El artículo 216, apartado 1, de la LCSP establece la obligación del contratista de abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en el plazo y condiciones siguientes:

• Los plazos que se fijen no podrán ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
• Los plazos se computarán desde la fecha en que tenga lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en los plazos fijados.
• En el plazo máximo de 30 días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio, deberá efectuarse la aceptación y, en su caso, formularse los motivos de disconformidad a la misma. Si no se realiza en plazo, se entienden aceptados los bienes o verificados de conformidad la prestación de los servicios.
• El contratista deberá abonar las facturas en el plazo que se fije. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro conforme a la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Asimismo, en los contratos sujetos a regulación armonizada y, además, en aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a 2.000.000 de euros, cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2 de este artículo, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio, y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 111 de la LCSP.

A TENER EN CUENTA. El apartado 4 del artículo 216 de la LCSP ha sido modificado con efectos desde el 19/10/2022, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre. 

El artículo 216.5 de la LCSP establece, en determinados casos, la obligación de los subcontratistas de utilizar la factura electrónica en su relación con el contratista principal, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros. Así señala:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 69 bis del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, sobre la remisión electrónica de los registros de facturación, los subcontratistas que se encuentren en los supuestos establecidos en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso a la factura electrónica y creación del registro contable de facturas del sector público, deberán utilizar en su relación con el contratista principal la factura electrónica, cuando el importe de la misma supere los 5.000 euros, que deberán presentar al contratista principal a través del Registro a que se refiere el apartado 3 de la disposición adicional trigésima segunda, a partir de la fecha prevista en dicha disposición.

En supuestos distintos de los anteriores, será facultativo para los subcontratistas la utilización de la factura electrónica y su presentación en el Registro referido en el apartado 3 de la disposición adicional trigésima segunda.

La cuantía de 5.000 euros se podrá modificar mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública».

No cabe renuncia válida de los subcontratistas, antes o después a su adquisición, a los derechos reconocidos en el artículo 216 de la LCSP ya examinado, en este sentido no será de aplicación el artículo 1110 del Código Civil.

El artículo 217 de la LCSP establece la posibilidad de que las Administraciones públicas y demás entes públicos contratantes comprueben el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos han de hacer a los subcontratistas o suministradores que participen en ellos. En estos casos, los contratistas adjudicatarios deberán cumplir las siguientes obligaciones:

• Remitir al ente público contratante, cuando lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago.
• Aportar a solicitud del ente público contratante justificante de cumplimiento de los pagos a aquellos una vez terminada la prestación dentro de los plazos de pago establecidos.

Estas obligaciones se incluirán en los anuncios de licitación y en los pliegos de condiciones o en los contratos y se considerarán condiciones especiales de ejecución, cuyo incumplimiento permitirá la imposición de las penalidades que se contengan en los pliegos, respondiendo la garantía definitiva de las penalidades que se impongan por este motivo.

Las actuaciones de comprobación y de imposición de penalidades por el incumplimiento serán obligatorias para las Administraciones públicas y demás entes públicos contratantes, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5.000.000 de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra. A tales efectos, en estos contratos el contratista deberá aportar en cada certificación de obra, certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato.

Podrá ampliarse el ámbito de los contratos en que dichas actuaciones sean obligatorias mediante orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Sin perjuicio de lo previsto en los apartados anteriores sobre lo dispuesto por el art. 217 de la LCSP, procederá en todo caso la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación, quedara acreditado el impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que dicha demora en el pago no viene motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador en la ejecución de la prestación. La penalidad podrá alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50 por ciento de dicho precio. La garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo.

A TENER EN CUENTA. El artículo 217 de la LCSP ha sido modificado con efectos desde el 19/10/2022, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre. 

No obstante, la disposición adicional 51.ª de la LCSP contempla la posibilidad de que el órgano de contratación prevea en los pliegos la realización de pagos directos a los subcontratistas, siempre que se cumplan las condiciones del artículo 215 de la LCSP. En este sentido, señala:

«2. El subcontratista que cuente con la conformidad para percibir pagos directos podrá ceder sus derechos de cobro conforme a lo previsto en el artículo 200.

3. Los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra.

4. En ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista.

5. Se autoriza al Ministro de Hacienda y Función Pública para desarrollar, en el ámbito del sector público estatal, las previsiones contenidas en los apartados anteriores relativas a las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación».