¿En qué momento procede la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos públicos?

El artículo 41 de la LCSP remite a los artículos 106 a 111 de la LPACAP, a los efectos de proceder a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos.

En relación con lo anterior y a los efectos de la LCSP, tendrán la consideración de actos administrativos:

• Los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones públicas.
• Los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la LCSP.

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición transitoria primera de la LCSP, las revisiones de oficio iniciadas al amparo del artículo 34 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo a dicho texto.

En cuanto a la posibilidad de ejercicio de la potestad de revisión de oficio de actos de adjudicación de un contrato sujeto a regulación armonizada si su resolución está sujeta a una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1346/2021, de 17 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4174, ha declarado en cuanto a la concurrencia de ambas vías que: 

«(...) una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado en un contrato de obra no impide por sí mismo el ejercicio por una Administración Pública de su potestad de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato. La relevancia de que la Administración no fuese quien originariamente adjudicase el contrato, sino que haya ocupado posteriormente la posición jurídica de un poder adjudicador no Administración Pública dependerá de las circunstancias del caso concreto, no resultando en el de autos un óbice para el ejercicio de la facultar de proceder a una revisión de oficio por las razones expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

Igualmente, la procedencia de la revisión de oficio o del arbitraje, así como la relevancia del criterio temporal, dependerán de las circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate, como el tenor de la propia cláusula de arbitraje o la naturaleza del acto sobre el que se plantea el litigio, entre otros».

Sin perjuicio de lo que, en el ámbito de las comunidades autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir la competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, la competencia para declarar la nulidad o lesividad de los actos referidos se determinará de la siguiente manera (art. 41.3 de la LCSP):

• Si se trata de contratos de una Administración pública, será competente el órgano de contratación.
• Si la entidad contratante no tiene el carácter de Administración pública, le corresponde al titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita aquella o al que corresponda su tutela.
• En el caso anterior, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano de la que ostente el control o participación mayoritaria.
• En los contratos subvencionados, le corresponde al titular del departamento, presidente o director de la entidad que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración pública.
• En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.

Por lo que se refiere al artículo 41.3 de la LCSP que se acaba de reseñar, es importante hacer mención de la sentencia de Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, que declara que dicho precepto es conforme al orden constitucional de competencias, siempre que se interprete en los términos establecidos en el fundamento jurídico 9.b) que señala:

«(...) En primer lugar, el precepto establece la regla general según la cual para determinar el órgano competente se estará "para el ámbito de las comunidades autónomas [a lo que] establezcan sus normas respectivas". Es decir, la Ley de contratos del sector público atribuye expresamente a las comunidades autónomas la decisión de determinar el órgano competente para llevar a cabo la revisión de oficio, de acuerdo con su potestad de autoorganización.

En segundo lugar, "sin perjuicio" de lo que establezcan las comunidades autónomas para su ámbito, establece unos criterios para determinar los órganos competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a los que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 41 LCSP (...).

En tercer lugar, establece una regla común que condiciona la elección del órgano competente, y es que "en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa" (inciso inicial, párrafo primero del art. 41.3 LCSP).

El tribunal considera que no estamos ante un supuesto de establecimiento de una norma supletoria como alega la parte recurrente. El precepto debe interpretarse en el sentido de que la única previsión de carácter básico y común para el conjunto de las administraciones públicas es el inciso que exige "atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa". Este precepto debe estimarse como dictado al amparo del título competencial del Estado en materia de régimen básico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), que condiciona la potestad de organización autonómica dada la singular naturaleza de la institución de la revisión de oficio. La cláusula "sin perjuicio" permite entender que los restantes criterios para determinar el órgano competente —inciso final del párrafo primero y el párrafo segundo—, no tienen carácter básico y son aplicables únicamente a la administración general del Estado».

CUESTIÓN

¿Es posible la delegación de la competencia para declarar la nulidad o la lesividad?

Conforme al artículo 41, apartado 4, de la LCSP, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar, salvo determinación expresa en contrario. No obstante, no será objeto de delegación la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante. A los efectos anteriores, en el caso de que se estime pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo que proceda sobre la declaración de nulidad conforme a la LPACAP.

Finalmente, el artículo 41, apartado 5, de la LCSP, remite a la LPACAP en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación en los supuestos de nulidad y anulabilidad, concretamente se estará a lo previsto en el artículo 108 de la LPACAP que señala:

«Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando esta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación».