Tipología de prerrogativas y derechos de los que goza la Administración pública en relación a los contratos de concesión de obras

De acuerdo con el artículo 261 de la LCSP, la Administración ostenta las siguientes prerrogativas y derechos que enunciamos a continuación en relación con los contratos de concesión de obras:

• Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.
• Modificar unilateralmente los contratos por razones de interés público debidamente justificadas.
• Decidir el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión a favor del interés público, en la forma y con la extensión contemplada en el art. 270 de la LCSP.
• Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en los arts. 279 y 280 de la LCSP.
• Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de las obras.
• Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.
• Asumir la explotación de las obras en los supuestos en que se produzca el secuestro o intervención de la concesión.
• Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.
• Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de las obras en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.
• Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de las obras que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.
• Cualesquiera otros derechos reconocidos en esta ley o en otras leyes.

A TENER EN CUENTA. El ejercicio de las prerrogativas administrativas previstas en este artículo se ajustará a lo dispuesto en esta ley y en la legislación específica que resulte de aplicación (art. 261.2 de la LCSP).

¿El órgano de contratación podrá acordar la modificación o ampliación de las obras?

Sí, siempre y cuando el interés público lo exija y si concurren las circunstancias previstas en la LCSP, y se procederá a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias (art. 262 de la LCSP).

Asimismo, en caso de que la modificación afecte al equilibrio económico de la concesión, se regirá por las normas generales de modificación y por lo dispuesto en el art. 270 de la LCSP.

En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3347/2013, de 20 de mayo de 2015, ECLI:ES.TS:2015:2416, en donde se reconoce a un contratista el derecho a que le sean abonados los sobrecostes y perjuicios sufridos como consecuencia de la mayor duración de la ejecución del contrato debido a modificaciones decididas por la Administración.

¿Cuándo podrá el órgano de contratación acordar el secuestro o intervención de la concesión?

De acuerdo con el artículo 263 de la LCSP, previa audiencia del concesionario, el órgano de contratación podrá acordar el secuestro o intervención de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. El acuerdo del órgano de contratación será notificado al concesionario y si este, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia, se ejecutará el secuestro o intervención.

Asimismo, se podrá acordar el secuestro o intervención en los demás casos recogidos en la LCSP con los efectos previstos en la misma.

CUESTIONES

1. En caso de que finalmente se efectúe el secuestro o intervención, ¿qué ocurrirá?

Corresponderá al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El órgano de contratación designará a uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación de la obra objeto de secuestro o intervención se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquel, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso, la cuantía de las penalidades impuestas (art. 263.2 de la LCSP).

2. ¿El secuestro o intervención de la obra podrá tener carácter indefinido?

No, el secuestro o intervención tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. El órgano de contratación acordará, de oficio o a petición del concesionario, el cese del secuestro o intervención cuando resultara acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justificare estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra (art. 263.3 de la LCSP).

3. En caso de que transcurra el tiempo fijado para la finalización del secuestro o intervención sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, ¿qué ocurrirá?

El órgano de contratación resolverá el contrato de concesión (art. 263.3 de la LCSP).

¿Qué penalidades se contemplan en la LCSP por incumplimiento del concesionario?

De acuerdo con el artículo 264 de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecerán un catálogo de incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiendo entre los de carácter leve y grave.

Deberán considerarse penalizables los siguientes incumplimientos del concesionario:

• Incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones establecidas en la LCSP.
• Omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a la LCSP.
• Incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras.
• Negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, policía y conservación de la obra pública.
• Interrupción injustificada total o parcial de su utilización.
• El cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas.

El órgano de contratación podrá imponer penalidades de carácter económico, que se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco n.º 83/2015, de 23 de febrero, ECLI:ES:TSJPV:2015:157

«De otra parte, el criterio que anima el recurso es el de, sin llegar a pretender el restablecimiento integral de la situación anterior a que se dictasen los acuerdos resolutorios recurridos con la restitución del actor en el pleno ejercicio de su facultades contractuales, trasformar la causa de la extinción del contrato que, de este modo, incontrovertida, recaería sobre aquellos supuestos y casos de incumplimiento que traen origen o son de responsabilidad de la misma Administración contratante, lo que se ampara en la cita de los artículos 208.2 y los artículos 262, y 263 LCSP. Ahora bien, resulta de todo punto insostenible que el Ayuntamiento demandado haya incurrido o dado lugar a cualquiera de esas causas, tales como incumplir obligaciones a ella impuestas, demoras en la contraprestación, decidir el rescate del servicio o la supresión del mismo, de manera tal que el principio general de resarcimiento en favor del contratista que a esas situaciones se conecta no tendrá el menor fundamento aun desde el propio esquema que sigue el recurrente.

La excepción viene tan solo representada por el artículo 264.1, a cuyo tenor, "en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquella". De esta determinación legal, que no pasa desapercibida a la Sentencia recurrida, esta misma Sala y Sección ha señalado en asuntos precedentes, (así, Apel. 183/2.014), que, "¿como sostiene el recurrente —y la sentencia de instancia ignora—, ese plazo o 'diez a quo' solo pudo iniciarse cuando la Administración concedente del servicio llevó a cabo las actuaciones recuperatorias de las obras e instalaciones que habrían de revertir a su posesión, lo que solo ocurrió al filo de los días 14 y 15 de Octubre de 2.010, pues era en dicho momento cuando la Administración estaba en condiciones de recibirlas y valorarlas en función de 'estado y del tiempo que restare para la reversión' conforme al arriba indicado precepto de rango legal, formalizando para ello, si fuese preciso, la oportuna acta e incluso inventario de las mismas.

El instituto de la prescripción no cuenta con carácter penalizador y, más allá de las consecuencias que respecto de otros elementos, (pérdida de fianzas, indemnizaciones; etc...) pueda suponer la resolución del contrato por causa imputable al contratista, resplandece que el abono de la inversión que aquel haya realmente efectuado en bienes públicos en cumplimiento del contrato, le ha de ser abonada, 'en todo caso', y su efectividad no puede pender del mayor éxito o fracaso que haya alcanzado en sus pretensiones contrarias a la resolución contractual"».

CUESTIONES

1. ¿Habrá limites en la interposición de penalidades económicas por parte del órgano de contratación?

Sí, pero dependerá en función de si la obra se encuentra en su fase de construcción o en su fase de explotación. El límite máximo de las penalidades a imponer no podrá exceder del 10 por ciento del presupuesto total de la obra durante su fase de construcción. Si la concesión estuviera en fase de explotación, el límite máximo de las penalidades anuales no podrá exceder del 20 por ciento de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior. Si bien, en caso de que la cuantía del daño causado sea superior a la penalización máxima establecida, se ampliará el límite hasta el valor del daño causado (art. 264.3 de la LCSP).

2. Además del régimen de penalidades que se puedan prever en el pliego, ¿la Administración podrá imponer multas coercitivas al concesionario?

Sí, de acuerdo con el artículo 264.6 de la LCSP, cuando persista el incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario y siempre que el mismo hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinación por la legislación específica, el importe diario de multa será de 3.000 euros.

Además de las referidas penalidades económicas, los casos de incumplimientos graves darán lugar a la resolución de la concesión en los casos previstos en el correspondiente pliego.

Asimismo, en los pliegos se establecerán los incumplimientos graves que pueden dar lugar al secuestro temporal de la concesión, con independencia de las penalidades que en cada caso procedan por razón del incumplimiento.

Durante la fase de ejecución de la obra, el régimen de penalidades será el establecido en el artículo 192 de la LCSP, que dispone lo siguiente:

«1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados».