Definición y regulación del contrato de concesión de obras en la Ley de Contratos del Sector Público

Regulación del contrato de concesión de obras

El contrato de concesión de obras se califica por el artículo 25 de la LCSP como un contrato de carácter administrativo, siempre que se celebre por una Administración pública.

Este contrato se define en el artículo 14 de la LCSP y se regula en el capítulo II del título II del libro II, artículos 247 a 283, de la LCSP . Estos preceptos se dividen en las siguientes secciones:

• Sección primera. Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras: artículos 247-250 de la LCSP .
• Sección segunda. Efectos, cumplimiento y extinción de las concesiones: artículo 251 de la LCSP .
• Sección tercera. Construcción de las obras objeto de concesión: artículos 252-256 de la LCSP .
• Sección cuarta. Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la Administración concedente: artículos 257-264 de la LCSP .
  • Subsección 1.ª. Derechos y obligaciones del concesionario: artículos 257-260 de la LCSP .
  • Subsección 2.ª. Prerrogativas y derechos de la Administración: artículos 261-264 de la LCSP .
• Sección quinta. Régimen económico financiero de la concesión: artículos 265-270 de la LCSP .
• Sección sexta. Financiación privada: artículos 271-277 de la LCSP .
  • Subsección 1.ª. Emisión de títulos por el concesionario: artículos 271 y 272 de la LCSP .
  • Subsección 2.ª. Hipoteca de la concesión: artículos 273-276 de la LCSP .
  • Subsección 3.ª. Otras fuentes de financiación: artículo 277 de la LCSP .
• Sección séptima. Extinción de las concesiones: artículos 278-283 de la LCSP .

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición final primera de la LCSP , no tendrán carácter básico en la regulación del contrato de concesión de obras los artículos siguientes: arts. 253, 256, 260, 263.2 y 263.3, 266, 267.5, 268, 272.6 y 273.2 de la LCSP .

¿Qué es un contrato de concesión de obras?

La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por parte del concesionario de algunas de las pretensiones a que se refiere el contrato de obra, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos (art. 14 de la LCSP ).

Asimismo, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-423/07, de 22 de abril de 2010, ECLI:EU:C:2010:211, la «concesión de obras públicas es un contrato que presenta los mismos caracteres que los propios de los "contratos públicos de obras"», con la salvedad de que la contrapartida del contrato consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

¿Cuál es el contenido de un contrato de concesión de obra?

El contrato de concesión de obra podrá comprender el siguiente contenido:

• La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.
• Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven pueden ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.
• Podrá prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

CUESTIÓN

¿Qué ocurre en el caso de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico?

De acuerdo con el apartado 3 del artículo de la LCSP , corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

A TENER EN CUENTA. En atención al artículo 9 de la LCSP , se encuentran excluidas de la misma las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el art. 14 de la LCSP .

¿Qué riesgos asume el concesionario?

El derecho de explotación de las obras deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras que abarcará:

• Riego de demanda: se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato, que no depende de la forma de proceder del concesionario.
• Riesgo de suministro: relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular, el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
• Riesgo de demanda y de suministro conjuntamente.

CUESTIÓN

¿Cuándo se entiende que el concesionario asume un riesgo operacional?

De acuerdo con el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 14 de la LCSP , el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Es decir, el concesionario al asumir el riesgo operacional queda expuesto a las incertidumbres del mercado en cada momento, que puede traducirse, por ejemplo, al riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios u obras, el riesgo de insolvencia de los deudores, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-274/09, de 10 de marzo de 2011, ECLI:EU:C:2011:130.

Asimismo, la parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.