Definición del contrato de concesión de servicios según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público

El artículo 15 de la LCSP, en su apartado primero, define el contrato de concesión de servicios como «(...) aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio».

En cuanto a este concepto, destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-458/03, de 13 de octubre de 2005, ECLI:EU:C:2005:605:

«40. (...) la retribución del prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la situación descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de una concesión de servicios públicos.

41. (...) la concesión de servicios es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio».

El derecho de explotación previsto como contrapartida de la gestión del servicio implica, conforme al apartado segundo de este artículo, la transferencia al concesionario del riesgo operacional.

CUESTIONES

1. ¿Qué se entiende por riesgo operacional?

Para determinar este concepto, en el ámbito del contrato de concesión de servicios, el artículo 15.2 de la LCSP se remite al artículo 14.4 de la misma norma relativo al contrato de concesión de obras. 

El riesgo operacional incluye:

- El riesgo de demanda entendido como el que se debe a la demanda real de los servicios objeto del contrato.

- El riesgo de suministro entendido como el relativo al suministro de los servicios objeto del contrato, concretamente el riesgo de que la prestación de servicios no se ajuste a la demanda.

Se entiende asumido el riesgo operacional por el concesionario cuando no se le puede garantizar que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido en la explotación objeto del contrato. La parte de los riesgos transferidos debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado.

2. ¿Cuál es el ámbito del contrato de concesión de servicios?

Conforme al artículo 284 de la LCSP, el contrato de concesión de servicios expresará con claridad el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional como en el territorial. El ámbito del citado contrato se extiende a la gestión indirecta por la Administración de los servicios de su titularidad o competencia susceptibles de explotación económica por particulares. 

Queda excluido del ámbito del contrato de concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. En este sentido, para aplicar esta prohibición, señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1363/2017, de 1 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3231, que «(...) requiere una petición de principio: habría que acreditar, lo que la sentencia impugnada no hace, que las facultades de dirección, vigilancia y policía (...) han de ser ejercidas necesariamente por los poderes públicos».

A TENER EN CUENTA. El artículo 296 de la LCSP contempla la posibilidad de subcontratación en el contrato de concesión de servicios, limitada solo a prestaciones accesorias y a las que se le aplicarán las normas generales de esta materia previstas en los artículos 215, 216 y 217 de la LCSP.

A TENER EN CUENTA. La disposición adicional decimonovena contempla como contrato de concesión de servicios los conciertos cuyo objeto sea la prestación de servicios de asistencia sanitaria y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, que se regirán por la normativa específica de cada mutualidad y, en lo no previsto, por la LCSP.