¿Con qué empresarios no se podrá contratar en materia de contratación pública?

¿Con qué personas no se podrá contratar?

Las prohibiciones de contratar se contemplan en el artículo 71 de la LCSP.  En este sentido, no podrán contratar con las entidades del sector público del artículo 3 de la LCSP las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme:

- Por alguno de los delitos siguientes: terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente.

- A la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Esta prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encuentren en la situación indicada.

En relación con esta circunstancia, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-178/16, de 20 de diciembre de 2017, ECLI:EU:C:2017:1000, señala:

«(...) los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite que el poder adjudicador:

- tome en consideración, con arreglo a los requisitos que él mismo ha establecido, la condena penal impuesta al administrador de una empresa licitadora, aun cuando todavía no haya adquirido firmeza, por un delito que afecte a la moralidad profesional de dicha empresa, cuando el administrador haya cesado en su cargo en el año anterior a la publicación del anuncio de licitación, y

-  excluya a dicha empresa de la participación en el procedimiento de adjudicación del contrato por considerar que, al haber omitido declarar la existencia de dicha condena, que aún no ha adquirido firmeza, no se ha desvinculado completa y efectivamente de la actuación de dicho administrador».

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por:

- Infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

- Infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

- Infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

- Infracciones muy graves previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción; o por infracción grave o muy grave en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, cuando se acuerde la prohibición en los términos previstos en la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.

A TENER EN CUENTA. El artículo 71.1 letra b) de la LCSP, ha sido modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos, con entrada en vigor el 10/05/2023.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que la normativa comunitaria no se opone a que una normativa nacional obligue a los poderes adjudicadores a examinar, aplicando el principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un candidato a un contrato público que ha cometido una falta profesional grave (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-171/15, de 14 de diciembre de 2016, ECLI:EU:C:2016:948).

El Tribunal Supremo por su parte, en sentencia n.º 1115/2021, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3366, establece doctrina en relación con esta prohibición de contratar:

«A tal efecto debe afirmarse que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.

Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.

Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada».

Lo anterior también se contempla en otras sentencias de interés, así cabe citar la STS n.º 1419/2021, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4450, y la STS n.º 368/2022, de 23 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1146.

c) En materia concursal:

- Haber solicitado la declaración de concurso voluntario.

- Haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento.

- Hallarse declaradas en concurso, salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

- Estar sujetos a intervención judicial.

- Haber sido inhabilitados conforme a la legislación concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

A TENER EN CUENTA. El artículo 71.1 letra c) de la LCSP hace referencia como legislación concursal a la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, si bien, debe entenderse esta mención hecha al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), en el sentido apuntado en la disposición adicional segunda de este texto. Hemos de recalcar a mayores que el TRLC ha sufrido importantes modificaciones con entrada en vigor el 26/09/2022 (salvo excepciones) por las que, entre otras y en lo que nos ocupa, el acuerdo extrajudicial de pagos queda suprimido por la inclusión de la figura de los planes de reestructuración.

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 109/2017, de 26 de enero, ECLI:ES:TS:2017:235, en relación con la prohibición de contratar de las empresas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores, señala que se refiere a las que, efectivamente, lo hayan hecho o deban hacerlo por hallarse en situación de insolvencia, pero no a las que no se encuentren en ella.

d) Asimismo:

- No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que se determinen reglamentariamente: se considera que las empresas se encuentran al corriente en el citado cumplimiento cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas.

- En el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, conforme al artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que se determinen reglamentariamente. 

- En el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme al artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

A TENER EN CUENTA. La letra d) del apartado 1 del artículo 71 de la LCSP se ha visto modificado por la LPGE 2023 con entrada en vigor el 01/01/2023, para cambiar la exigencia de elaboración de un plan de igualdad ya no se refiere a las empresas de más de 250 trabajadores, sino a las empresas de 50 o más.

En lo que se refiere a la prohibición de contratar derivada de no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-199/15, de 10 de noviembre de 2016, ECLI:EU:C:2016:853, establece que «(...) no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que obliga al poder adjudicador a considerar motivo de exclusión la infracción en materia de pago de cotizaciones de la seguridad social que consta en un certificado que fue solicitado de oficio por el poder adjudicador y expedido por los organismos de la seguridad social, si tal infracción existía en la fecha de la participación en una licitación, aunque ya hubiera cesado en la fecha de la adjudicación o del control de oficio efectuado por el poder adjudicador».

CUESTIÓN

¿Cómo se acreditará el cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad y de la obligación de contar con un plan de igualdad?

Esta acreditación se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 de la LCSP. No obstante lo anterior, el Consejo de Ministros, mediante real decreto, podrá establecer una forma alternativa de acreditación que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de 6 meses, o bien mediante certificación del correspondiente registro de licitadores, cuando la citada circunstancia se encuentre inscrita en él.

e) Haber incurrido en falsedad:

- Al efectuar la declaración responsable del artículo 140 de la LCSP

- Al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia.

Haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar:

- En materia de clasificación, cualquier variación de las circunstancias tenidas en cuenta para conceder dicha clasificación que pueda dar lugar a una revisión de la misma (artículo 82.4 de la LCSP).

- Por los empresarios inscritos en los registros de licitadores y empresas clasificadas, cualquier variación que se produzca en sus datos en él reflejados, así como la superveniencia de cualquier circunstancia que determine la concurrencia de una prohibición de contratar susceptible de inscripción en dichos registros (artículo 343.1 de la LCSP).

f) Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Esta causa de prohibición de contratar dejará de aplicarse cuando el órgano de contratación compruebe que la empresa ha cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de las cantidades adeudadas, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición final primera de la LCSP, la letra f) del artículo 71.1 de la LCSP no tendrá carácter de legislación básica.

g) En cuanto a la persona física o los administradores de la persona jurídica:

- Estar incursos en alguno de los supuestos de:

• La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las comunidades autónomas.

• La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

- Tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Esta prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la citada legislación, el personal y los altos cargos señalados, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

Asimismo, se extiende también, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

h) Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el BOE el incumplimiento a que se refiere el artículo 15.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las comunidades autónomas, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo.

Esta prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

Además de las prohibiciones de contratar que se acaban de examinar, el artículo 71 de la LCSP, en su apartado segundo, señala como circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades del artículo 3 de la LCSP, en las condiciones del artículo 73 de la LCSP, las siguientes:

• Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplir lo previsto en el artículo 150.2 de la LCSP dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.
• Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos señalados para ello en el artículo 153 de la LCSP por causa imputable al adjudicatario.
• Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden previstas en el artículo 202 de la LCSP, cuando el incumplimiento se hubiese definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
• Haber dado lugar, por causa de la que hayan sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad del artículo 3 de la LCSP. Esta prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales conforme al artículo 211.1.f) de la LCSP.

El artículo 71, apartado 3, de la LCSP extiende las prohibiciones de contratar a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido dichas prohibiciones.

¿Cómo se apreciará la prohibición de contratar? 

Fuera de los casos en que actúen directamente los órganos de contratación, ¿cómo se distribuye la competencia?

A los efectos de dar cumplimiento a las normas de atribución de la competencia al ministro de Hacienda o, en su caso, a los órganos competentes de las comunidades autónomas, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquella o copia de esta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sin perjuicio de que por parte de este órgano, de tener conocimiento de su existencia y no habiendo recibido el citado testimonio de la sentencia o copia de la resolución administrativa, pueda solicitarlos al órgano del que emanaron.

El artículo 72.4 de la LCSP contempla unas reglas especiales de competencia para el caso de entidades que no tengan el carácter de Administración pública señalando que la competencia para declarar la prohibición de contratar en estos casos:

• Corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control.
• Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

A TENER EN CUENTA. El apartado 4 del artículo 72 de la LCSP ha sido declarado no básico y, por tanto, no conforme con el orden constitucional de competencias por la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, si bien, tal declaración no supone la nulidad del precepto, toda vez que solamente será aplicable a la contratación del sector público estatal. En este sentido, expone el Tribunal Constitucional que «el legislador estatal incurre, sin embargo, en un exceso cuando determina el órgano competente para declarar la prohibición de contratar en el caso de entidades contratantes que no tengan el carácter de Administración. Se trata de una norma de detalle que solo de forma incidental guarda conexión con los principios de igualdad y seguridad jurídica en la contratación pública. En la medida en que las reglas relativas a la determinación del órgano competente pueden ser sustituidas por otras elaboradas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias (STC 141/1993, FJ 5), debe declararse no básico y, por ello, contrario al orden constitucional de competencias (...)».