¿Cómo se regula el procedimiento con negociación según la Ley de Contratos del Sector Público?

La adjudicación, en los procedimientos con negociación, recaerá en el licitador elegido justificadamente por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos. 

El pliego de cláusulas administrativas particulares determinará:

• Los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación con las empresas.
• La descripción de las necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse.
• El procedimiento que se seguirá para negociar que garantizará la máxima transparencia de la negociación, la publicidad de la misma y la no discriminación entre los licitadores que participen.
• Los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas.
• Los criterios de adjudicación.

La información que se facilite será lo suficientemente precisa a los efectos de que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento.

Los órganos de contratación deben publicar un anuncio de licitación, excepto cuando concurran las circunstancias excepcionales previstas en los casos de procedimientos negociados sin publicidad del artículo 168 de la LCSP. En todo caso, se publicará en los casos del artículo 167 de la LCSP y ajustándose a la forma prevista en el artículo 135 de la LCSP.

¿En qué casos se podrán adjudicar contratos mediante el procedimiento de licitación con negociación?

Se utilizará este procedimiento en los casos previstos en el artículo 167 de la LCSP, esto es, en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, cuando concurra alguna de las situaciones siguientes:

• Cuando la prestación sea objeto de un trabajo previo de diseño o adaptación por los licitadores necesario para satisfacer las necesidades del órgano de contratación.
• Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
• Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas por causas específicas (naturaleza, complejidad o configuración jurídica o financiera de la prestación) o por los riesgos inherentes a la misma.
• Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica.
• Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieran presentado ofertas irregulares o inaceptables.
• Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan como característica determinante el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato sea dotar de continuidad en la atención a las personas ya beneficiarias del servicio.

CUESTIONES

1. ¿Qué se considera oferta irregular?

Se considerarán irregulares las ofertas que no correspondan a los pliegos de contratación, las recibidas fuera de plazo, las que muestren indicios de colusión o corrupción o las que se hayan considerado anormalmente bajas por el órgano de contratación.

2. ¿Qué se considera oferta inaceptable?

Se considerarán inaceptables las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

¿Cuándo se podrá utilizar el procedimiento negociado prescindiendo de la previa publicación del anuncio de licitación?

Conforme al artículo 168 de la LCSP, solo podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad en los casos siguientes:

A TENER EN CUENTA. El artículo 168 de la LCSP ha sido modificado por la LPGE 2023, con entrada en vigor el 01/01/2023, concretamente en su apartado 1, letra a), 2.º.

a) Contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios:

- Si no se ha presentado ninguna oferta, oferta adecuada, solicitud de participación o solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, siempre que no haya modificación sustancial de las condiciones iniciales del contrato y que se envíe informe a la Comisión Europea, si lo solicita. En ningún caso, se podrá incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución.

A TENER EN CUENTA. El artículo 168 de la LCSP define una oferta como no adecuada «(...) cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación». Considerará, por su parte, que la solicitud de participación no es adecuada «(...) si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación».

- Cuando las obras, suministros o servicios solo puedan encomendarse a un empresario determinado por alguno de los motivos siguientes:

i. El objeto del contrato sea la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única.

ii. No exista competencia por razones técnicas.

iii. Proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los de propiedad intelectual e industrial. 

- Si el contrato ha sido declarado secreto o reservado, o su ejecución debe acompañarse de medidas de seguridad especiales o si lo exige la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se declara conforme al artículo 19.2.c) de la LCSP.

b) Contratos de obras, suministros y servicios:

- En el caso de que sea necesaria y urgente una pronta ejecución del contrato no alcanzable por la tramitación de urgencia, y derivada de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables a él.

-  Si solo se hubieran presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos abiertos o restringidos previos, en los términos anteriormente expuestos, siempre y cuando, en la negociación se incluya a todos los licitadores que hubieran presentado ofertas conformes con los requisitos formales en el procedimiento antecedente y siempre que no haya modificación sustancial de las condiciones iniciales del contrato.

c) Contratos de suministro:

- Si los productos se fabrican exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo. Lo anterior no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo.

- Con una duración que, generalmente, no podrá ser superior a 3 años, los casos de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente o una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas.

- Si se trata de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos.

 - Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, con los administradores de un concurso o a través de un acuerdo judicial o procedimiento de la misma naturaleza.

d) Contratos de servicios cuando el contrato sea la consecuencia de un concurso de proyectos y, conforme a las normas aplicables deba adjudicarse al ganador, si hay varios, se invitará a todos a participar en las negociaciones. Así como, cuando el servicio se haya concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, con los administradores de un concurso o a través de un acuerdo judicial o procedimiento de la misma naturaleza.

e) Contratos de obras y servicios si la obra o servicio consiste en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación previstos previa publicación del anuncio de licitación, siempre que:

- Se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos. En dicho proyecto se mencionarán el número de posibles obras o servicios adicionales y las condiciones en que se adjudicarán.

- La posibilidad de usar el procedimiento esté prevista en el anuncio de licitación del contrato inicial.

- El importe de las nuevas obras o servicios se haya tenido en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato inicial.

- No hayan transcurrido más de 3 años desde la celebración del contrato inicial.

Especialidades en la tramitación del procedimiento de licitación con negociación

Sin perjuicio de la aplicación de determinadas normas relativas al procedimiento restringido (artículos 160.1, 161, 162, 163 y 164.1 de la LCSP) cabe hacer referencia a las siguientes particularidades (artículo 169 de la LCSP):

• Si se decide limitar el número de empresas invitadas a negociar, debe garantizarse por el órgano de contratación y los servicios dependientes que el número mínimo sea de tres. Si fuera inferior el número de candidatos que cumplan los criterios de selección, podrá continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones, sin que se inviten a empresarios que no soliciten la participación o candidatos que no posean las condiciones.
• Podrá desarrollarse el procedimiento en fases sucesivas, lo cual deberá indicarse, con la finalidad de reducir las ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados. Habiéndose presentado soluciones o candidatos adecuados suficientes, a la fase final llegará un número lo suficientemente amplio como para garantizar la competencia efectiva.
• Se velará por la igualdad de trato de todos los licitadores durante la negociación, no facilitando discriminatoriamente información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
• Se informará a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido excluidas, de los cambios en las especificaciones técnicas u otra documentación de la contratación que no establezca los requisitos mínimos y se les concederá plazo suficiente para la presentación de una nueva oferta revisada.
• Se procederá por los órganos de contratación, o los servicios técnicos dependientes de ellos, a negociar con los licitadores las ofertas iniciales y las ulteriores presentadas por ellos, a excepción de las definitivas, a que después se hará referencia, que se presenten para mejor su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego y del anuncio de licitación o de los documentos complementarios, con la finalidad de identificar la mejor oferta. No se entrará a negociar los requisitos mínimos de la prestación objeto del contrato ni los criterios de adjudicación.
• Las invitaciones cursadas, las ofertas recibidas, las razones para su aceptación o rechazo y las ventajas obtenidas en la negociación constarán en el expediente.
• Las mesas y los órganos de contratación cumplirán con el deber de confidencialidad, no revelando a los participantes datos confidenciales comunicados por un candidato o licitador sin su consentimiento previo, consentimiento que habrá de indicar a qué información concreta hace referencia.
• El órgano de contratación informará a todos los licitadores de su decisión de concluir las negociaciones y establecerá un plazo común para presentar ofertas nuevas o revisadas.
• Acto seguido la mesa de contratación procederá a:
  • Verificar que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos y que cumplen los previstos en el pliego.
  • Valorar las ofertas conforme a los criterios de adjudicación.
  • Elevar la propuesta correspondiente.
• El órgano de contratación adjudicará el contrato.

Cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad, se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 169 de la LCSP, en todo aquello que resulte de aplicación según el número de participantes que concurran, salvo lo relativo a la publicidad previa.

En el supuesto de que solo participe un candidato, la mesa, o en su defecto, el órgano de contratación, si es posible, deberá negociar con él en los términos previstos con carácter general (artículo 170.2 de la LCSP).

¿Cómo se efectuará la información a los licitadores?

Atendiendo al artículo 171 de la LCSP, la mesa de contratación, o en su defecto los servicios dependientes del órgano de contratación, a petición del licitador que presente una oferta admisible, comunicará el desarrollo de las negociaciones, pudiendo prescindir de comunicar determinados datos amparándose en la excepción de confidencialidad del artículo 155.3 de la LCSP.

La comunicación deberá llevarse a cabo lo antes posible y en todo caso dentro de los 15 días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel.