¿Cómo es el procedimiento de ejecución de los contratos en el sector público?

No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato, solo lo hay en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratista modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 302/2004, de 28 de febrero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:1358).

¿Qué ocurrirá en caso de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso del contrato?

De acuerdo con el artículo 192 de la LCSP, los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 de la LCSP y al apartado 1 del artículo 202 del mismo texto legal.

Las penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por ciento del precio del contrato.

Asimismo, los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las mencionadas penalidades en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados (art. 192.3 de la LCSP).

A TENER EN CUENTA. Lo previsto en el artículo 192.3 de la LCSP no se considera legislación básica, según la D.F. 1.ª de la misma ley.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá cuando el contratista hubiere incumplido parcialmente la ejecución por causas imputables al mismo?

De acuerdo con el artículo 192.2 de la LCSP —que no tendrá carácter de legislación básica conforme a la D.F. 1.ª—, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

JURISPRUDENCIA

La imposición de penalidades no está sujeta a un plazo de caducidad.

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 652/2019, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1689

«La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1.º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

2.º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3.º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4.º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007).

5.º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6.º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7.º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8.º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 —hoy Ley 39/2015— para su regulación.

9.º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos».

¿Qué ocurrirá en caso de demora en la ejecución del contrato?

De acuerdo con lo establecido en el artículo 193 de la LCSP, el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

La constitución en mora del contratista no precisará la petición previa por parte de la Administración.

El artículo 193.3 de la LCSP señala que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por lo siguiente:

• Resolución del contrato.
• Imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

Asimismo, el órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las establecidas anteriormente cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

En el caso de que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a (art. 193.4 de la LCSP):

• Resolución del contrato.
• Continuidad de la ejecución del contrato, pero con imposición de nuevas penalidades.

Respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, la Administración tendrá las facultadas señaladas anteriormente siempre y cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total (art. 193.5 de la LCSP).

Las penalidades previstas en el caso de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso y en el de demora en la ejecución se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos (art. 194.2 de la LCSP).

A TENER EN CUENTA. De acuerdo con el apdo. 3 de la D.F. 1.ª de la LCSP, lo dispuesto en el artículo 193.2 a 5 y en el artículo 194 no tiene carácter de legislación básica.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en los casos en los que no esté prevista penalidad o en los que aun estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración?

El artículo 194.1 de la LCSP dispone que en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios. Si bien de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1065/2019, de 15 de julio, ECLI:ES:TS:2019:2458, solo cabe estimar aquellas indemnizaciones que se refieran a conceptos directamente derivados de la ejecución del contrato y a los períodos en que estuvo vigente, excluyendo aquellas indemnizaciones que respondan y sean consecuencia de la resolución del contrato o se refieran a periodos en los que estaba finalizado.

En caso de que la Administración optase por la resolución del contrato por demora en la ejecución del mismo, ¿quién deberá acordar la misma? El órgano de contratación o quien tenga atribuida tal competencia en las CC. AA., sin otro trámite perceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de este, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva (art. 195.1 de la LCSP).

Pero ¿qué sucederá si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este se ofreciera a cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución? En este caso el órgano de contratación se lo concederá, dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista (art. 195.2 de la LCSP).

JURISPRUDENCIA

Doctrina: el mero silencio o tolerancia de la Administración no puede interpretarse como aprobación de una prórroga no pedida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1989, ECLI:ES:TS:1989:4445

«Insiste la actora en que la actitud de la Administración al rehusar la revisión de precios contratados implica un rigor excesivo cuando podría hablarse de prórrogas tácitas antes de la intentada entrega provisional de 4 de junio de 1984, en la que se mencionó la solicitud de una nueva prórroga, cuando había transcurrido un mes y diez días desde la terminación de la concedida en abril del mismo año. Sin embargo, en esta materia no puede sostenerse que el mero silencio o tolerancia de la Administración se interprete como aprobación de una prórroga no pedida (artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo), de modo que el transcurso de más de un mes, después de terminado el plazo, no puede entenderse cubierto con la prórroga anteriormente, ni a la falta de resolución expresa sobre la solicitud que se menciona en el acta de la entrega provisional suspendida puede, desde el valor de silencio positivo o de reconocimiento de que el retraso hasta octubre de 1984 (...)».

¿Cabrá indemnización de daños y perjuicios por los daños causados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato?

Sí, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 196.1 de la LCSP, «Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato».

Sin embargo, en los casos en que tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315 de la LCSP, o en el contrato de suministro o de fabricación (art. 196.2 de la LCSP).

A este respecto es importante tener en cuenta, respecto de la responsabilidad del contratista, que los daños han de producirse siempre durante las operaciones de ejecución del respectivo contrato y no una vez el contrato ya ha sido ejecutado y entregado a la Administración (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2328/1992, de 18 de septiembre de 1998, ECLI:ES:TS:1998:5216).

Asimismo, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción (art. 196.3 de la LCSP).

La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada caso (art. 196.4 de la LCSP).

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en los casos en que no se puedan individualizar las responsabilidades?

En este caso, y de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria, cuando no pueda procederse a una individualización de las responsabilidades, por ejemplo, cuando nos encontremos ante un desplome total de una edificación como consecuencia de defectos habidos en la construcción, cabe hablar de una responsabilidad solidaria en la medida en que el suceso dañoso es provocado por una acción plural, no imputable a un suceso de fuerza mayor (sentencia del Tribunal Supremo, rec. 299/1993, de 4 de mayo de 1999, ECLI:ES:TS:1999:3036).

Cabe añadir que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de los casos de fuerza mayor establecidos en la LCSP para los contratos de obra (art. 197 de la LCSP).

Este principio ha de interpretarse en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, hasta incluso perder, cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. Esta interpretación es consecuente con el significado que una y otra locución, «riesgo y ventura», ofrecen tanto en el lenguaje jurídico como gramatical, de tal modo que «riesgo» equivale a la contingencia o proximidad de un daño, y «ventura» es una palabra con la que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 7196/1992, de 30 de abril de 1999, ECLI:ES:TS:1999:2956.