Última revisión
21/04/2023
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¿Cómo debe ser la preparación y adjudicación de los contratos mixtos en el sector público?
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Vademecum: Contratación pública
Fecha última revisión: 21/04/2023
Resumen:
El artículo 18 de la Ley de Contratos del Sector Público distingue entre el régimen jurídico de los contratos mixtos relativo a su preparación y adjudicación y el relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción. Dichas reglas han sido examinadas a continuación, distinguiendo entre contratos mixtos que contengan prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios; contratos mixtos que contengan prestaciones de obras, suministros o servicios y contratos de concesión de obras o concesión de servicios; y contratos mixtos que contemplen prestaciones de contratos de la Ley de Contratos del Sector Público y prestaciones de contratos distintos.
Para determinar el régimen jurídico de los contratos mixtos, el artículo 18 de la LCSP distingue entre el relativo a su preparación y adjudicación y el relativo a los efectos, cumplimiento y extinción.
En la misma línea, establece el preámbulo de la norma que «En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato, donde se recogen las normas que establecen las Directivas, y los efectos y extinción. Respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas».
Para la determinación de las normas que rigen la adjudicación de los contratos mixtos, establece el artículo 18 de la LCSP las reglas a las que habrá que atender según los casos de que se trate.
En cuanto a dichas reglas —examinadas a continuación—, cabe traer a colación lo previsto, en términos idénticos, en los puntos 29 y 30 de la Directiva 2014/23/UE y en los puntos 11 y 12 de la Directiva 2014/24/UE, que señalan:
«(11) En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Por consiguiente, conviene aclarar el modo en que los poderes adjudicadores deben determinar si las distintas prestaciones son separables o no. Dicha aclaración debe basarse en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato. Esa necesidad justificada de celebrar un único contrato podría darse, por ejemplo, en el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, por ejemplo para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Es preciso aclarar que la necesidad de celebrar un único contrato puede deberse a motivos tanto de carácter técnico como económico.
(12) En el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador puede en todo momento adjudicar contratos distintos para las distintas prestaciones del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada prestación han de determinarse exclusivamente en función de las características de ese contrato específico. Por otra parte, cuando el poder adjudicador opte por incluir otros elementos en la contratación, independientemente de su valor y del régimen jurídico al que en otro caso estarían sujetos los elementos añadidos, el principio fundamental debe ser que cuando el contrato haya de adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva, si se adjudica como tal, entonces la presente Directiva debe seguir aplicándose al contrato mixto en su totalidad».
Así, cabe distinguir las reglas siguientes:
- Contrato mixto que contenga prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios:
- Regla general: se atenderá al carácter de la prestación principal.
- Si el contrato se refiere en parte a servicios especiales del anexo IV, y en parte a otros servicios, o en parte a servicios y en parte a suministros: el objeto principal se determina atendiendo a cuál es el mayor de los valores estimados de los servicios o suministros en cuestión.
- Contrato mixto que contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o servicios, de un lado, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, de otra:
- Prestaciones no separables: se atenderá al carácter de la prestación principal.
- Prestaciones separables y se decide adjudicar un contrato único:
- Si el valor estimado de las prestaciones supera las cuantías previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada en los artículos 20, 21 y 22 de la LCSP: se aplican las normas de los contratos de obras, suministros o servicios.
- En otro caso, se aplican las normas de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.
- Contrato mixto que contempla prestaciones de contratos de la LCSP y prestaciones de contratos distintos de los regulados en dicha norma:
- Prestaciones no separables: se atenderá al carácter de la prestación principal.
- Prestaciones separables y se decide adjudicar un contrato único: se aplicará la LCSP.
El artículo 18.3 de la LCSP hace referencia a dos especialidades:
- Cuando un elemento del contrato mixto sea una obra y supere los 50.000 euros, se elaborará un proyecto y se tramitará conforme a las normas del contrato de obras (artículos 231 y siguientes de la LCSP) examinadas en el tema relativo a dicho contrato.
- Cuando el contrato mixto contenga elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, se acompañará el estudio de viabilidad y, en su caso, el anteproyecto de construcción y explotación de las obras, de los artículos 247, 248 y 285 de la LCSP, en los términos expuestos al tratar de estas figuras contractuales.
RESOLUCIONES RELEVANTES
Contrato mixto con prestaciones inseparables.
«48. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible —con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación—, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 19; de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartados 23 a 26; de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartados 36 y 37; de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 47, y de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-536/07, Rec. p. I-0000, apartados 28, 29, 57 y 61)».
En el mismo sentido que la anterior, cabe citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-215/09, de 22 de diciembre de 2010, ECLI:EU:C:2010:807
Elementos del contrato de obras y otros tipos de contratos.
«47. Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria sobre contratación pública debe en principio aplicarse (véase la sentencia de 18 de abril de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 37).
48. En particular, de este modo, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37 está vinculado al objeto principal del contrato, el cual debe determinarse en el marco de un examen objetivo del conjunto de dicho contrato.
49. Esta determinación debe llevarse a cabo a la luz de las obligaciones esenciales que prevalecen y que, como tales, caracterizan dicho contrato, por oposición a aquellas otras que sólo tienen carácter accesorio o complementario y que son impuestas por el propio objeto del contrato, pues la cuantía respectiva de las diferentes prestaciones que forman parte del contrato tan sólo constituye uno de los distintos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de proceder a dicha determinación».
Prestaciones del contrato de suministro y del contrato de servicios.
«61. Para responder a esta cuestión, procede señalar, en primer lugar, que cuando un contrato tiene por objeto tanto el suministro de productos como la prestación de servicios, la Directiva 2004/18 contiene en su artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo segundo, una regla específica que fija un criterio de delimitación con el fin de que el contrato de que se trate pueda ser considerado un contrato de suministro o un contrato de servicios, a saber, el valor respectivo de los productos y de los servicios incorporados en dicho contrato. Este criterio tiene carácter cuantitativo, es decir, se refiere concretamente al valor de la contrapartida adeudada como remuneración del componente "productos" y del componente "servicios" incorporados en el contrato de que se trate.
62. En cambio, en el caso de un contrato público que tenga por objeto la prestación de servicios y la ejecución de obras, el artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo tercero, de la Directiva 2004/18 utiliza otro criterio de delimitación, el del objeto principal del contrato de que se trate. Este criterio se aplicó en la sentencia Auroux y otros, antes citada (apartados 37 y 46), que se refería precisamente a un contrato que tenía por objeto obras y servicios.
63. Ni de la normativa comunitaria aplicable ni de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia resulta que deba tenerse en cuenta también este criterio en el caso de un contrato mixto relativo a suministros y servicios».
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVA
Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 712/2021, de 17 de junio
«También en relación con los contratos mixtos, en la Resolución 991/2015 de 23 de octubre, dijimos ya que: "la determinación del régimen jurídico aplicable a su adjudicación exige conocer, conforme a lo establecido en el artículo 12 del TRLCSP, cuál sea la prestación más importante desde el punto de vista económico. Por ello, es necesario que los Pliegos especifiquen el importe o precio que corresponde a cada una de las prestaciones integradas en el contrato mixto, como por otro lado se encarga de recordar el artículo 2.1 del RGLCAP: 'Podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás'"».
En el mismo sentido, destaca la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 499/2014, de 27 de junio.
A TENER EN CUENTA. Lo dispuesto en las resoluciones citadas en relación con el artículo 12 del TRLCS (derogado) se entiende extrapolable al artículo 18 de la nueva LCSP, de contenido idéntico a aquel.