¿Cómo se determinará y qué duración tendrá la prohibición para contratar con el sector público a partir de las normas de desarrollo de la LCSP?

En aquellos casos en que sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición para contratar, ¿cómo se determinará su alcance y su duración? El artículo 72.5 de la LCSP remite, para determinarlas, al procedimiento que en las normas de desarrollo de la LCSP se establezca.

¿En qué caso no procederá declarar la prohibición de contratar?

No procederá declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento en cuestión, la persona incursa en la prohibición acredite:

• El pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar.
• La adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

Lo anterior no será de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1. a) de la LCSP.

La prohibición de contratar que se declare conforme a lo anterior podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos referidos. El órgano competente para conocer de aquella revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.

En la normativa comunitaria se ha introducido la posibilidad de adoptar medidas correctoras a los efectos de que no se produzca la exclusión del procedimiento de contratación; en este sentido destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-41/18, de 19 de junio de 2019, ECLI:EU:C:2019:507:

«En efecto, la Directiva 2014/24 introduce una novedad, en particular, al consagrar en su artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente. Si tales pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá ser excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas».

En la misma línea, añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º 387/19, de 14 de enero de 2021, ECLI:EU:C:2021:13, que:

«El artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica según la cual un operador económico está obligado a aportar espontáneamente, en el momento de la presentación de su solicitud de participación o de su oferta, la prueba de las medidas correctoras adoptadas para demostrar su fiabilidad a pesar de la existencia, respecto a él, de un motivo de exclusión facultativo recogido en el artículo 57, apartado 4, de esta Directiva, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2015/2170, cuando dicha obligación no resulte ni de la normativa nacional aplicable ni de la documentación del contrato. En cambio, el artículo 57, apartado 6, de la citada Directiva, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2015/2170, no se opone a tal obligación cuando esta esté prevista de manera clara, precisa e inequívoca en la normativa nacional aplicable y se ponga en conocimiento del operador económico interesado a través de la documentación del contrato».

¿Cuál será la duración de la prohibición de contratar?

Conforme al artículo 72, apartado 6, de la LCSP, la prohibición de contratar tendrá la siguiente duración:

• En los casos en que así lo prevea una sentencia penal firme, la duración de la prohibición de contratar será la prevista en la misma.
• Si no se ha establecido plazo en ella, la duración no podrá exceder de 5 años desde la fecha de la condena por sentencia firme.
• En el resto de los casos, el plazo de duración no podrá exceder de 3 años, para cuyo cómputo se estará a lo previsto en el artículo 73.3 de la LCSP.

En cuanto al inicio del procedimiento para declarar la prohibición de contratar prevé el apartado 7, artículo 72 de la LCSP lo siguiente:
 

¿A quién afectará la declaración de la prohibición de contratar con el sector público? 

En los casos del artículo 71.2 y 71.1.e) de la LCSP en lo relativo a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo 140 de la LCSP o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración.

En estos casos, la prohibición podrá extenderse al sector público en el que se integre el órgano de contratación. Si se trata del sector público estatal, ¿a quién corresponderá la extensión de efectos? Al ministro de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

En los supuestos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda a los órganos competentes en el ámbito de las comunidades autónomas, ¿a quién afectará la prohibición de contratar? A todos los órganos de contratación del correspondiente sector público.

Excepcionalmente, si previamente se han extendido al sector público territorial que corresponda, los efectos de las prohibiciones de contratar anteriores se podrán extender al conjunto del sector público, pero ¿cómo se realizará dicha extensión de efectos? Se realizará por el ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y a solicitud de la comunidad autónoma o entidad local correspondiente en los casos en que la prohibición de contratar provenga de tales ámbitos. 

Si la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponde al ministro de Hacienda, la misma producirá efectos en todo el sector público.

En lo que se refiere a la publicidad de las prohibiciones de contratar, el artículo 73.2 de la LCSP señala:

• Todas las prohibiciones de contratar, salvo las previstas en el artículo 71.1, letras c), d), g) y h), de la LCSP, una vez adoptada la resolución que proceda, se comunicará sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente de las comunidades autónomas, según el ámbito de la prohibición y el órgano que la haya declarado.
• En su caso, los órganos de contratación del ámbito de las comunidades autónomas, de las ciudades autónomas de Ceuta o Melilla o de las entidades locales de su territorio notificarán la prohibición de contratar a los registros licitadores de las comunidades autónomas correspondientes, o de no existir, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. 
• La inscripción de la prohibición de contratar en el registro de licitadores que proceda caducará pasados 3 meses desde que termine su duración, debiendo procederse de oficio a su cancelación en dicho registro tras el citado plazo.

¿Desde cuándo producirán efectos las prohibiciones de contratar con el sector público?

Las prohibiciones de contratar previstas en el artículo 71.1, letras a) y b), de la LCSP producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición (art. 73.3. 1.º de la LCSP).

 En el resto de los casos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente (art. 73.3. 2.º de la LCSP).

 Las prohibiciones de contratar cuya causa sea la prevista en el artículo 71.1. f) de la LCSP producirán efectos respecto de las Administraciones públicas que se establezcan en la resolución sancionadora que las impuso, desde la fecha en que esta devino firme (art. 73.4 de la LCSP).

A TENER EN CUENTA. Añade el artículo 73, apartado 3, de la LCSP que en los casos del artículo 71.1, letras a) y b), de la LCSP si los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la inscripción en el registro correspondiente, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.

Asimismo, el artículo 71.1 b) de la LCSP ha sido modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en vigor desde el 10/05/2023. Con dicha modificación se añade, al apdo. b) del art. 71.1 de la LCSP, la prohibición de contratar con las personas que hayan sido sancionadas por la comisión de infracciones muy graves previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

 CUESTIONES

1. ¿Cómo se acredita la no concurrencia de una prohibición de contratar?

 Conforme al artículo 85 de la LCSP, sin perjuicio del artículo 140.3, párrafo segundo, de la LCSP, la prueba por los empresarios de que no están incursos en prohibición de contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos. 

2. ¿Qué sucederá cuando dichos documentos no puedan ser expedidos por la autoridad competente?

 Podrá el documento en cuestión ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. 

 Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido, además, que el derecho comunitario no se opone a la existencia de una disposición del derecho nacional que exija que «(...) un operador económico que pretenda demostrar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente, aclare de manera exhaustiva los hechos y circunstancias que guarden relación con la infracción penal o la falta cometida mediante una colaboración activa, no solo con las autoridades investigadoras, sino también con el poder adjudicador, en el marco de la función propia de este, a fin de aportarle la prueba del restablecimiento de su fiabilidad, siempre que dicha cooperación se limite a las medidas estrictamente necesarias para dicho examen» (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-124/17, de 24 de octubre de 2018, ECLI:EU:C:2018:855).