¿Cuáles son las normas especiales de capacidad para contratar para las personas jurídicas y uniones de empresarios según la Ley de Contratos del Sector Público?

Sin perjuicio del estudio detallado de las condiciones generales de aptitud para contratar que se efectuará posteriormente, cabe destacar una serie de normas especiales relativas a la capacidad de determinados sujetos.

¿Cuándo podrá ser adjudicataria una persona jurídica?

Conforme al artículo 66 de la LCSP, las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos en aquellos casos en que las prestaciones del contrato en cuestión estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, conforme a sus estatutos o reglas fundacionales, sean propios de la persona jurídica.

Asimismo, en el supuesto de concesiones de obras o de servicios, aquellos que concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. 

La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad, deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.

Ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en el caso de que se adjudique un contrato a una persona jurídica y esta, por su propia naturaleza, vea alterada su composición, no afectará, en principio, a la validez de la adjudicación. No supone esta circunstancia una modificación sustancial de los términos del contrato que haga necesaria una nueva adjudicación. En este sentido, la STJUE n.º C-454/06, de 19 de junio de 2008, ECLI:EU:C:2008:351, señala:

«51. Los contratos públicos se adjudican normalmente a personas jurídicas. Si una persona jurídica está constituida como sociedad anónima que cotiza en Bolsa, de su propia naturaleza se deriva que su accionariado puede cambiar en cualquier momento. En principio, tal situación no pone en tela de juicio la validez de la adjudicación del contrato público a esta sociedad. Podría ser de otro modo en casos excepcionales, como las maniobras destinadas a eludir las normas comunitarias en materia de contratos públicos».

Empresas comunitarias o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

En todo caso, tendrán capacidad para contratar con el sector público las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate, conforme a la legislación del Estado en que estén establecidas. Si esta legislación exige una autorización especial o la pertenencia a una determinada organización para poder prestar en dicho Estado el servicio de que se trate, las empresas deberán acreditar que cumplen este requisito (art. 67 de la LCSP).

Empresas no comunitarias

Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberán justificar mediante informe que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con los entes del sector público asimilables a los previstos en el artículo 3 de la LCSP, en forma sustancialmente análoga. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de las obligaciones de España derivadas de acuerdos internacionales.

CUESTIONES

1. ¿Quién elaborará el informe?

El informe que justifique que el Estado del que procede la empresa extranjera admite la participación de empresas españolas en la contratación con los entes del sector público será elaborado por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior y se acompañará a la documentación que se presente (art. 68 de la LCSP).

2. ¿Se puede prescindir del referido informe en algún caso?

Sí, en los contratos sujetos a regulación armonizada se prescindirá del informe sobre reciprocidad en relación con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio. 

Adicionalmente, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá exigir a las empresas no comunitarias que resulten adjudicatarias de contratos de obras que abran una sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.

Uniones de empresarios

Las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto podrán contratar con el sector público, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. 

CUESTIONES

1. ¿Qué sucederá cuando se aprecien indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal?

Conforme al artículo 69, apartado 2, de la LCSP, reformado por la LPGE 2023 y con entrada en vigor el 01/01/2023, cuando en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación apreciara posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una unión temporal, se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 150.1 de la mencionada ley.

2. ¿Cuánto durarán las uniones temporales de empresarios?

Conforme al artículo 69.4 de la LCSP, la duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente, al menos, con la del contrato hasta su extinción.

Conforme al artículo 69, apartado 3, de la LCSP, los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales:

• Quedarán obligados solidariamente.
• Deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

Asimismo, a los efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición final primera de la LCSP, lo previsto en el artículo 69, apartado tercero, de la citada norma no tendrá el carácter de legislación básica.

En cuanto a la participación de las uniones de empresarios en la adjudicación, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3163/2008, de 14 de julio de 2011, ECLI:ES:TS:2011:5165, citando su sentencia con número de recurso 5070/2002, de 27 de septiembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:5583, señala:

«En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso».

Cuando concurran a la licitación entidades con el compromiso de constituir una unión temporal de empresas, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1391/2021, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2021:4398, citando muchas otras, le atribuye individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.

En los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y extranjeros que sí sean nacionales de estos Estados, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y los del último deberán acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional (art. 69.5 de la LCSP).

¿A qué se atenderá a los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación en relación con los empresarios que concurran agrupados? En la forma que se determine reglamentariamente, se atenderá a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus clasificaciones. Para proceder a esta acumulación, será necesario, en todo caso, que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea y de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en el apartado 4 del presente artículo (art. 69.6 de la LCSP).

Aquellos empresarios interesados en formar las referidas uniones temporales podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, que especificará esta circunstancia. Si ya estuvieran inscritos en el registro solo deberán comunicarle su interés en el sentido indicado (art. 69.7 de la LCSP).

Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produce la modificación de la composición de la unión temporal de empresas, ¿qué sucederá? En este caso, la unión temporal quedará excluida del procedimiento. A esta misma consecuencia se llegará cuando alguna o algunas de las empresas que integren la unión temporal quedase incursa en prohibición de contratar.

A TENER EN CUENTA. No se considerará modificación de la composición de la unión temporal de empresas la alteración de la participación de las empresas siempre que se mantenga la misma clasificación.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-161/13, de 8 de mayo de 2014, ECLI:EU:C:2014:307, ya se refería a la modificación de la composición de la unión temporal de empresas en los términos siguientes:

«39. A este respecto, debe considerarse que la decisión por la que se autoriza la modificación de la composición de la unión adjudicataria entraña una modificación de la decisión de adjudicación que puede considerarse sustancial si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento del contrato de que se trata, se refiere a uno de los elementos esenciales que determinaron la adopción de la decisión de adjudicación. En dicho supuesto, habrían de aplicarse las medidas pertinentes previstas por el Derecho nacional para remediar tal situación irregular, que pueden llegar hasta la organización de un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, apartados 38, 39, 42 y 43)».

En el mismo sentido añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-223/16, de 14 de septiembre de 2017, ECLI:EU:C:2017:685, que las normas del derecho comunitario «(...) no se oponen a una normativa nacional que excluye la posibilidad de que un operador económico que participa en una licitación sustituya a una empresa auxiliar que ha perdido las habilitaciones exigidas con posterioridad a la presentación de la oferta, circunstancia que conlleva la exclusión automática de dicho operador económico».

CUESTIONES

1. ¿Qué sucederá en los casos de fusión, escisión y aportación o transmisión de la rama de actividad de que sean objeto alguna o algunas de las empresas de una unión temporal?

En los supuestos en que se lleven a cabo alguna de las operaciones de fusión, escisión y aportación o transmisión de la rama de actividad indicadas, las mismas no impedirán la continuación de la unión temporal en el procedimiento de adjudicación. Si la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente de la rama de actividad, no integran la unión temporal, han de tener plena capacidad de obrar, no estar incursas en prohibición de contratar y mantener la solvencia, la capacidad o clasificación exigida (art. 69.8 de la LCSP).

2. ¿Qué incluirá la información pública de los contratos adjudicados a las uniones temporales de empresas?

Conforme al artículo 69, apartado 10, de la LCSP, la información pública de los contratos adjudicados a las uniones temporales incluirá los nombres de las empresas participantes y la participación porcentual de cada una de ellas en la unión temporal de empresas, sin perjuicio de la publicación en el Registro Especial de Uniones Temporales de Empresas.

Una vez que se formalice el contrato con una unión temporal de empresas, se observarán las reglas siguientes (art. 69.9 de la LCSP):

En cuanto a la posibilidad de recurrir a las capacidades de otras entidades a los efectos de la celebración de un contrato determinado y en relación con las uniones temporales de empresarios la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-642/20, de 28 de abril de 2022, ECLI:EU:C:2022:308, interpreta el artículo 63 de la Directiva de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, «(...) en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria».

En la misma línea de la anterior resolución, destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-210/20, de 3 de junio de 2021, ECLI:EU:C:2021:445.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 886/2021, de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2757, citando la jurisprudencia europea, resuelve la cuestión planteada en cuanto a si en un procedimiento público de contratación en que actúa como licitadora una unión temporal de empresas, basta con que cumplan los requisitos de solvencia una de las integrantes, o si dichos requisitos deben concurrir de forma individual en cada una de ellas. Atiende para ello a la existencia de múltiples supuestos que pondrían incardinarse en tal cuestión, resolviendo cada uno de ellos según las circunstancias del caso.

¿Podrán participar en la licitación empresas que previamente intervinieron en la preparación del contrato?

El artículo 70 de la LCSP se refiere a esta posibilidad, señalando la obligación del órgano de contratación de tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que previamente participasen en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubiesen asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Las medidas que se adopten se consignarán en los informes específicos que prevé el artículo 336 de la LCSP.

Entre las medidas anteriores puede establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas conforme al artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de las referidas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

Asimismo, también se encontrarán entre ellas la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.

En cuanto a la participación en la licitación de empresas entre las que exista una relación de control o que se encuentren vinculadas entre sí, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-538/07, de 19 de mayo de 2009, ECLI:EU:C:2009:317, por la que se establece la oposición del derecho comunitario a una disposición nacional que, a pesar de estar orientada a objetivos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia del procedimiento de adjudicación, contemple una prohibición absoluta de participar simultáneamente y en competencia en una misma licitación a las citadas empresas, sin darles la opción de demostrar que la relación entre ellas no ha influido en su actuación en la licitación.

En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-144/17, de 8 de febrero de 2018, ECLI:EU:C:2018:78:

«35 De ello resulta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que la exclusión automática de los candidatos o licitadores que mantengan una relación de control o de asociación con otros competidores va más allá de lo necesario para prevenir los comportamientos colusorios y garantizar, por tanto, la aplicación del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, apartado 28; de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartados 38 y 40, y de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, apartados 36 y 38).

36 En efecto, tal exclusión automática constituye una presunción iuris et de iure de interferencia recíproca en las ofertas presentadas para un mismo contrato público por empresas vinculadas por una relación de control o de asociación, eliminando así la posibilidad de que los referidos candidatos o licitadores demuestren la independencia de sus ofertas, y, por tanto, resulta contraria al interés de la Unión en que se garantice que la participación de los licitadores en la licitación sea lo más amplia posible (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, apartados 29 y 30; de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, apartados 39 y 40, y de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, apartado 36)».

Como trámite previo a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. 

En el caso de contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán aquellos adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a ellas vinculadas.