¿Cómo puede realizarse la modificación del contrato de obras según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público?

Como regla general establece el artículo 242, apartado primero, de la LCSP la obligatoriedad de las modificaciones del contrato de obras que se acuerden conforme al artículo 206 de la LCSP, el cual señala lo que sigue a continuación:

«1. En los supuestos de modificación del contrato recogidas en el artículo 205, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

2. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211».

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6878/1992, de 7 de julio de 1998, ECLI:ES:TS:1998:4553

«Para determinar si se trata de una simple modificación contractual o en su caso de un proyecto de obras complementarias, hay que atender a la posible utilización separada de las nuevas obras, a su necesidad en relación con el proyecto inicial y a las dificultades técnicas de adjudicación y ejecución independiente, así como la interrelación física entre las obras y la necesidad de su introducción para llevar a buen fin el proyecto, con la mayor satisfacción posible de los intereses generales (...)».

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1592/2014, de 13 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3329

«(...) la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (...) para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonable».

Los restantes apartados del artículo 242 de la LCSP, contemplan una serie de supuestos especiales en materia de modificación del contrato de obras:

a) Si la modificación supone la supresión o reducción de unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna.

b) Si la modificación supone la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o con características diferentes a las contenidas en él, y no es necesaria nueva licitación, los precios de las unidades se fijarán por la Administración, «previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles». En caso de que el contratista no acepte los precios fijados, el órgano de contratación tendrá tres opciones:

- Contratarlas con otro empresario en los precios fijados.

- Ejecutarlas directamente.

- Resolver el contrato conforme al artículo 211 de la LCSP.

c) Si la modificación contempla unidades de obra que hayan de quedar ocultas, con carácter previo a su medición parcial, deberá comunicarse a la intervención de la Administración correspondiente a efectos de que pueda acudir a dicho acto. Lo anterior se entiende, sin perjuicio de que, finalizadas las obras, se proceda a su recepción.

A TENER EN CUENTA. El inciso del artículo 242.3 de la LCSP, que exige una antelación mínima de cinco días para la comunicación a la intervención de la Administración de la modificación que contemple unidades de obra que hayan de quedar ocultas, ha sido declarado no conforme con el orden constitucional de competencias por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, que señala lo siguiente:

«En segundo lugar, se impugna el art. 242.3 LCSP relativo a las modificaciones que contemplen unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de ellas. La crítica recae en la exigencia de comunicarlas a la intervención de la Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días, para que realice, si lo considera oportuno, funciones de comprobación. El Gobierno de Aragón sostiene que esta previsión vulnera la potestad de autoorganización. El tribunal considera que el precepto, cuya finalidad es garantizar la transparencia y libre concurrencia en el complejo ámbito de las modificaciones de obra, deja incólumes las competencias autonómicas. Se limita a establecer como mecanismo mínimo común la exigencia de la comunicación a la intervención. Cómo ha de producirse esta, su carácter e intensidad, podrá determinarlo la comunidad autónoma en virtud de sus competencias de desarrollo legislativo.

El carácter básico que se reconoce a la comunicación a la intervención no puede predicarse respecto de la regulación concreta del plazo, la cual tiene un carácter accesorio o complementario y solo de forma indirecta guarda conexión con los principios básicos de trasparencia y libre competencia. La prescripción relativa al plazo puede ser sustituida por otra elaborada por la comunidad autónoma en el ámbito de sus competencias (STC 141/1993, FFJJ 5 y 6), por lo que no tiene carácter básico y debe, por ello, declararse contrario al orden constitucional de competencia el inciso "con una antelación mínima de cinco días" del art. 242.3 LCSP. Esta declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración general del Estado y las entidades a ella vinculadas [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

d) Si el director facultativo de la obra considera necesaria la modificación del proyecto, cumpliéndose los requisitos pertinentes, recabará autorización del órgano de contratación para iniciar el expediente de modificación. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2864/2005, de 17 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7070, establece que:

«(...) no es la solicitud del contratista, ni tan siquiera el parecer coincidente del Director facultativo de la obra, la que inicia jurídicamente el procedimiento de modificación, sino la autorización que a tal fin otorga el órgano de contratación. El procedimiento de modificación es así, realmente, un procedimiento que se inicia de oficio, aunque tal inicio pueda venir impulsado a raíz de una solicitud del contratista».

El expediente de modificación incluirá las actuaciones siguientes:

- La redacción de la modificación y su aprobación técnica.

- Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

- La aprobación del expediente y de los gastos complementarios necesarios por el órgano de contratación.

No obstante lo anterior, no se consideran modificaciones a estos efectos:

- El exceso de mediciones que se recogerá en la certificación final de la obra. Se entiende como la variación de las medidas del proyecto que, durante la ejecución de la obra, se produzca en las unidades ejecutadas. No representarán globalmente un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio inicial.

- La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente, que no supongan aumento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en conjunto excedan del 3 por ciento del presupuesto inicial.

e) Para el caso de que la tramitación de la modificación haga necesario suspender totalmente y de forma temporal la ejecución de las obras y ello cause graves perjuicios al interés público, el ministro podrá decidir la continuación provisional de las obras siempre que concurran dos requisitos:

- El importe máximo previsto no supere el 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

- Exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

La autorización del ministro para el inicio provisional de las obras puede ser objeto de delegación en los secretarios de Estado del departamento ministerial y supondrá la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse.

El expediente de continuación provisional incluye las siguientes actuaciones:

- Propuesta técnica motivada que elabore el director facultativo de la obra. El contenido de la propuesta se concreta en:

• El importe aproximado de la modificación.

• La descripción básica de las obras a realizar.

• La justificación de que la modificación se corresponde con alguno de los supuestos previstos con carácter general en el artículo 203.2 de la LCSP.

- Audiencia del contratista.

- Conformidad del órgano de contratación.

- Certificado de existencia de crédito.

- Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos para el caso de que la propuesta incluya precios nuevos, debiendo motivar su adecuación a los precios generales del mercado en los términos del artículo 102.3 de la LCSP.

Autorizada provisionalmente la continuación, deberá aprobarse técnicamente el proyecto en el plazo de seis meses y el expediente de modificación del contrato en el plazo de ocho meses. En este último plazo, se ejecutarán, con carácter preferente, las obras que no hayan de quedar ocultas. Estas obras serán objeto de certificación y abono conforme a las reglas generales con la particularidad que contempla el artículo 242.5 de la LCSP en su último párrafo cuando dice que:

«Las certificaciones a expedir durante la tramitación del expediente modificado que comprendan unidades no previstas en el proyecto inicial tomarán como referencia los precios que figuren en la propuesta técnica motivada, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta provisionales sujetos a las rectificaciones y variaciones que puedan resultar una vez se apruebe el proyecto modificado, todo ello, sin perjuicio de las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden».