¿Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios?

Sí, a cambio de una contraprestación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios de ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A TENER EN CUENTA. El encargo que cumpla los requisitos establecidos en el párrafo anterior no tendrá la consideración de contrato.

Pero ¿qué podremos considerar como medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público? Conforme a lo establecido en el artículo 32.2 de la LCSP, serán aquellas personas jurídicas, de derecho público o derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

A TENER EN CUENTA. Lo dispuesto en el referido artículo 32.2 de la LCSP también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo (art. 32.3 de la LCSP).

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

CUESTIÓN

¿Cuándo se entenderá que el poder adjudicador ostenta sobre el destinatario de los encargos un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades?

Cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

Y ¿habrá algún tipo de compensación por los encargos? Sí, y la compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

CUESTIÓN

¿Cómo se calculará el referido 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo?

Se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

- Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

- Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. En todo caso, se presumirá que se cumple este requisito cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

Pero ¿qué deberán determinar los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo?

- El poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición.

- Precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.

- Establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Y, ¿qué se entenderá por medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí? Conforme al artículo 32.4 de la LCSP, se entenderán aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

- Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que pueden conferir encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

- Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

- Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se calculará de acuerdo con lo establecido en la anterior cuestión planteada en este tema.

c) Que cumplan los requisitos expuestos anteriormente.

Asimismo, y de acuerdo con lo contemplado en el artículo 32.6 de la LCSP, los encargos que realicen las entidades de sector público a un ente que pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas:

• El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.
• El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que establecerá además el plazo de duración del encargo y que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en los siguientes términos:

  • La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, serán objeto, asimismo, de publicación en el perfil de contratante.

  • La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

• Los órganos de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador, necesitarán autorización del Consejo de ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo sea igual o superior a 12.000.0000 euros. Dicha autorización deberá obtenerse antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas. Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo, cuando superen el 20 por ciento del importe del encargo. La autorización que otorgue el Consejo de ministros será genérica para la suscripción del encargo, sin que, en ningún caso, implique una validación de los trámites realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.

CUESTIÓN

¿Qué documentos deberán remitir los órganos competentes a efectos de obtener la autorización del Consejo de Ministros?

Deberán remitir, al menos, los siguientes:

- El texto del encargo.

- El informe del servicio jurídico.

- El certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación.

A TENER EN CUENTA. El artículo 32.6, letra c), de la LCSP no tiene carácter de legislación básica de acuerdo con el apdo. 3 de la D.F. 1.ª de la LCSP.

En cuanto a los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido, se le aplicarán las siguientes reglas, de acuerdo con el artículo 32.7 de la LCSP:

a) El contrato quedará sometido a la LCSP, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el título I del libro III de la LCSP relativo a los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones públicas.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

A TENER EN CUENTA. Excepcionalmente podrá superarse el referido porcentaje del 50 por ciento siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con este.

Si bien, lo establecido en el apartado b) anterior no será aplicable a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente, no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.