Tipología de garantías que pueden exigirse en los contratos celebrados con las Administraciones públicas

Se regulan las garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones públicas en el capítulo I del título IV del libro I, artículos 106 a 113 de la LCSP, y como tales se estudian las siguientes:

• Garantía provisional: artículo 106 de la LCSP.
• Garantía definitiva: artículos 107 a 111 de la LCSP.
• Garantías prestadas por terceros: artículo 112 de la LCSP.

Antes de entrar en el estudio de las distintas garantías, cabe traer a colación el artículo 113 de la LCSP en cuanto a la preferencia en la ejecución de garantías el cual establece:

«1. Para hacer efectivas las garantías, tanto provisionales como definitivas, la Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.

2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 90 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el caso de concurso los créditos derivados de las obligaciones ex lege o los surgidos en virtud de actos administrativos tendrán la consideración de créditos con privilegio general conforme a lo establecido en el artículo 91.4 de la Ley 22/2003».

A TENER EN CUENTA. El artículo 113, apartado 3, de la LCSP hace referencia a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, si bien la misma se ha visto derogada, en su mayor parte y concretamente en los preceptos referidos en el artículo mencionado, por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, siendo los artículos correlativos el 270 y 280 del TRLC. 

Garantía provisional

Del artículo 106.1 de la LCSP se infiere:

• Regla general: en los procedimientos de contratación no procede exigir garantía provisional.
• Excepcionalmente: el órgano de contratación podrá determinar que se exija dicha garantía, siempre que concurran motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. En este caso, se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato.

Cuando se acuerde por el órgano de contratación la exigencia de garantía provisional ¿cómo se determinará esta? 

• Se determinará su importe en el pliego de cláusulas administrativas particulares y aquel no podrá ser superior a un 3 por ciento del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el IVA.
• En el mismo pliego se determinará el régimen de su devolución.
• Podrá prestarse la garantía en alguna de las formas que se analizarán después al hablar de la garantía definitiva y que prevé el artículo 108.1 de la LCSP.
• En el caso de división en lotes, se fijará la garantía atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato.
• Si se trata de acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición, el importe de la garantía provisional se fijará a tanto alzado por la Administración pública, sin que pueda exceder del 3 por ciento del valor estimado del contrato.

¿Cómo se llevará a cabo el depósito de las garantías provisionales? Se depositarán, en las condiciones que las normas de desarrollo de la LCSP señalen, del modo siguiente:

• Las garantías en efectivo: en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economía y Hacienda o en la caja o establecimiento público equivalente de las comunidades autónomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto.
• Los certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución: ante el órgano de contratación.

La garantía provisional se extingue de forma automática y se devolverá a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato. En todo caso, se procederá a su devolución al licitador seleccionado como adjudicatario cuando se haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicarse su importe a la garantía definitiva o proceder a una nueva constitución de esta.

Garantía definitiva

El artículo 107.1 de la LCSP señala como regla general que los licitadores que, en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones públicas, presenten las mejores ofertas, tendrán la obligación de constituir, a disposición del órgano de contratación, una garantía de un 5 por ciento del precio final ofertado por aquellos, excluido el IVA.

Como reglas especiales cabe destacar las siguientes:

• Si se trata de contratos con precios provisionales, en los términos del artículo 102.7 de la LCSP, el porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado, excluido el IVA.
• Si el precio del contrato se formula en función de precios unitarios, el importe de la garantía se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido (art. 107.3 de la LCSP).
• En el caso de concesión de obras y de concesión de servicios, el importe de la garantía definitiva se fijará en cada caso por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza, importancia y duración de la concesión (art. 107.4 de la LCSP).
• En el caso de acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición, los pliegos que los rijan establecerán si la garantía definitiva se fija estimativamente por la Administración o se fija para cada contrato basado en relación con su importe de adjudicación. Si se opta por fijarla estimativamente, cuando la suma de los importes, sin IVA, de los contratos basados en los acuerdos marco o sistemas dinámicos de adquisición exceda del doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 por ciento el importe de la garantía definitiva está deberá ser incrementada en una cuantía equivalente. Esta garantía definitiva responderá respecto de los incumplimientos tanto del acuerdo marco y de los sistemas dinámicos de adquisición, como del contrato basado o específico de que se trate (art. 107.5 de la LCSP).

El párrafo segundo del artículo 107.1 de la LCSP contempla la posibilidad, atendidas las circunstancias del contrato, de que el órgano de contratación exima al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en el caso de:

• Suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio.
• Contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social.
• Contratos privados de la Administración siguientes:
  • Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.
  • Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

No será posible la exención anterior cuando se trate de contratos de obras o contratos de concesión de obras.

A TENER EN CUENTA. La posibilidad de eximir de la obligación de constituir garantía definitiva prevista en el artículo 107.1, párrafo 2.º, de la LCSP no tendrá carácter de legislación básica conforme a la disposición final primera, apartado 3, de la LCSP.

Para supuestos especiales, prevé el artículo 107.2 de la LCSP, la posibilidad de que el órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, establezca, además, una garantía complementaria de hasta un 5 por ciento del precio final ofertado por el licitador que presentó la mejor oferta, excluido el IVA, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por ciento del referido precio.

A los efectos anteriores, ¿qué se entiende por supuestos especiales? Aquellos contratos en los que, debido al riesgo que en virtud de ellos asume el órgano de contratación, por su especial naturaleza, régimen de pagos o condiciones del cumplimiento del contrato, resulte aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva ordinaria, lo que deberá acordarse mediante resolución motivada. Concretamente, se podrá prever dicha garantía complementaria para los casos en que la oferta del adjudicatario resultase inicialmente incursa en presunción de anormalidad.

¿En qué formas podrán prestarse las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones públicas? 

Conforme al artículo 108.1 de la LCSP, podrán prestarse las garantías definitivas en alguna de las formas siguientes:

• En efectivo o en valores, que en todo caso serán de deuda pública, atendiendo a las condiciones previstas en las normas de desarrollo de la LCSP. Atendiendo a estas últimas, el efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las delegaciones de Economía y Hacienda, o en las cajas o establecimientos públicos equivalentes de las comunidades autónomas o entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, todo ello, sin perjuicio de lo previsto para los contratos que se celebren en el extranjero.
• Mediante aval, prestado en la forma y condiciones de las normas de desarrollo de la LCSP, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que se depositará en los establecimientos señalados en el punto anterior.
• Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones de las normas de desarrollo de la LCSP, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. Debiendo entregarse el certificado del seguro en los establecimientos referidos.
• Asimismo, en los contratos de obras, suministros y servicios y en los de concesión de servicios, si así lo prevén los pliegos de cláusulas administrativas particulares y cuando las tarifas las abone la Administración contratante, podrá constituirse la garantía definitiva mediante retención en el precio. Fijará el pliego la forma y condiciones de la retención (art. 108.2 de la LCSP).

Para acreditar la constitución de la garantía definitiva podrán utilizarse medios electrónicos (art. 108.3 de la LCSP).

El licitador que haya presentado la mejor oferta deberá acreditar en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, la constitución de la garantía definitiva. No cumpliendo lo anterior por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y se procederá a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo, en primer lugar y si se hubiese constituido, contra la garantía provisional (art. 109.1 de la LCSP).

Cuando las penalidades e indemnizaciones exigibles al contratista se hagan efectivas sobre la garantía definitiva, aquel deberá reponer o ampliar esta, en la cuantía que proceda en el plazo de 15 días desde la ejecución, pues en caso contrario incurrirá en causa de resolución (art. 109.2 de la LCSP).

En el caso de que, debido a una modificación del contrato, varíe el precio de este, deberá producirse un reajuste de la garantía, para que guarde proporción con el nuevo precio, en el plazo de 15 días desde la notificación del acuerdo de modificación. No se tendrán en cuenta aquí las variaciones de precio que se produzcan como consecuencia de una revisión del mismo conforme a los artículos 103 a 105 de la LCSP (art. 109.3 de la LCSP).

CUESTIÓN

¿Qué sucederá en el caso de que se constituya la garantía definitiva mediante contrato de seguro de caución y la duración del contrato excediere de 5 años?

En estos casos, el contratista podrá presentar como garantía definitiva un contrato de seguro de caución de plazo inferior al de duración del contrato, estando obligado en este caso, con una antelación mínima de 2 meses al vencimiento del contrato de seguro de caución, bien a prestar una nueva garantía, o bien a prorrogar el contrato de seguro de caución y a acreditárselo al órgano de contratación. En caso contrario, se incautará la garantía definitiva (art. 109.4 de la LCSP).

¿De qué responderá la garantía definitiva?

El artículo 110 de la LCSP señala que la garantía definitiva solo responderá de:

• La obligación de formalizar en plazo el contrato conforme al artículo 153 de la LCSP.
• Las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 de la LCSP para los casos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.
• La correcta ejecución de las prestaciones del contrato incluidas las mejoras aceptadas por el órgano de contratación.
• Los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.
• Los daños y perjuicios ocasionados a la Administración con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.
• La incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, conforme a lo previsto en este o en la LCSP.
• Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía previsto en el contrato.

En cuanto a la extensión de la garantía, el Tribunal Supremo ha venido reiterando su carácter restrictivo, no pudiendo interpretarse los supuestos de los que responde la misma de forma extensiva. En este sentido señala la STS, rec. 9312/1997, de 16 de julio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:5352:

«(...) la fianza no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva, pretendiéndose extender a más de lo convenido, puesto que es doctrina reiterada de este Tribunal que la fianza debe ser interpretada en sentido estricto, siguiendo los criterios que al respecto establece la legislación de contratos del Estado y la legislación civil, y la determinación del alcance del aval y la concreción de su extensión no sólo ha de hacerse a partir de los términos que contiene, sino además, de acuerdo con todos los términos y la finalidad a que el mismo estaba destinado, que son los criterios obligados de interpretación en el ámbito contractual (...).

(...) los supuestos que cubre la fianza no pueden quedar a la elección de la forma concreta de prestar la fianza (sea en metálico, aval bancario o de entidad de seguro), sino que vienen determinados (...)».

Devolución y cancelación de las garantías definitivas (art. 111 de la LCSP)

A TENER EN CUENTA. A los efectos de determinar el concepto de pequeña o mediana empresa, el artículo 111.5 de la LCSP se remite al Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, si bien el anterior reglamento ha sido derogado por el Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado.

Garantías prestadas por terceros

A las mismas se refiere el artículo 112 de la LCSP que establece su régimen en los términos siguientes:

«1. Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantías a favor de este no podrán utilizar el beneficio de excusión a que se refieren los artículos 1.830 y concordantes del Código Civil.

2. El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común.

3. En el contrato de seguro de caución se aplicarán las siguientes normas:

a) Tendrá la condición de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administración contratante.

b) La falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que este deba hacer efectiva la garantía.

c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro».

Garantías exigibles en otros contratos del sector público

En lo que se refiere a las garantías exigibles en aquellos contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones públicas, el artículo 114 de la LCSP prevé que los órganos de contratación puedan exigir que se preste una garantía por los licitadores o candidatos a los efectos de responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o por el adjudicatario, y así asegurar la correcta ejecución de la prestación.

El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas para las garantías definitivas en el artículo 108 de la LCSP ya citado, sin que sea necesaria su constitución en la Caja General de Depósitos, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendiendo a las circunstancias y características del contrato, sin que pueda sobrepasar los límites de los artículos 106.2 y 107.2 de la LCSP, según el caso.