¿Cómo es la formalización de los contratos celebrados por las administraciones públicas y cómo se le comunica la decisión a los candidatos?

Formalización de los contratos

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición final primera de la LCSP, el artículo 153 de la misma no tendrá carácter básico. 

Conforme al artículo 153 de la LCSP, los contratos celebrados por las Administraciones públicas se formalizarán en documento administrativo ajustado con exactitud a las condiciones de la licitación y que es título suficiente para acceder a un registro público. Dicho documento no podrá incluir cláusulas que alteren los términos de la adjudicación. Cabe la posibilidad de que el contratista solicite que se eleve el contrato a escritura pública a su costa. 

No será necesaria la formalización en los contratos basados en un acuerdo marco o en los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición.

La existencia de los contratos menores del artículo 118 de la LCSP se acreditará con los documentos de dicho precepto ya examinado en otro tema.

El apartado 6 del artículo 153 de la LCSP establece, como regla general, que no podrá ejecutarse el contrato con carácter previo a su formalización. Lo anterior será así sin perjuicio de lo previsto para la adjudicación de los contratos menores en los artículos 36.1 y 131.3 de la LCSP, y de la perfección con su adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición (artículo 36.3 de la LCSP) y salvo que la tramitación del expediente de contratación sea por emergencia conforme al artículo 120 de la LCSP.

¿Qué sucede en el caso de contratos susceptibles de recurso especial en materia de contratación? La formalización de los mismos no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Este plazo podrá incrementarse, sin que exceda de un mes, por las comunidades autónomas.

Una vez transcurrido el plazo anterior sin que se interponga recurso que lleve consigo la suspensión de la formalización del contrato o en el caso de que el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión, los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente al de la recepción del requerimiento.

En los demás casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

Si no se formaliza el contrato en el plazo indicado, ¿qué sucederá? Se distinguen dos supuestos, según a quién se imputen las causas de la no formalización (artículo 153, apartados 4 y 5, de la LCSP):

• Causas imputables al adjudicatario. Se le exigirá a este, en concepto de penalidad, el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido. Se hará efectivo el importe en primer lugar contra la garantía definitiva, si se ha constituido, todo ello sin perjuicio de la prohibición de contratar por haber dejado de formalizar el contrato en los plazos previstos por causa imputable al adjudicatario prevista en el artículo 71.2.b) de la LCSP. En estos casos, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden de clasificación de las ofertas, previa presentación de la documentación pertinente y aplicando los plazos de formalización previstos.
• Causas imputables a la Administración. Se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

El anuncio de formalización de los contratos deberá publicarse atendiendo a las reglas previstas en el artículo 154 de la LCSP que se señalan a continuación:

• La publicación de la formalización junto con el contrato deberá llevarse a cabo en un plazo no superior a 15 días desde el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación.
• Si se trata de contratos sujetos a regulación armonizada, el anuncio de formalización se publicará también el DOUE. El envío por el órgano de contratación del anuncio al DOUE se hará a más tardar 10 días después de la formalización del contrato. La publicación en el perfil de contratante y en el BOE no se hará hasta la publicación en el DOUE, debiendo indicarse la fecha del envío, de la que se dejará prueba suficiente en el expediente. No obstante, podrán publicarse los anuncios si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.
• En contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a ella que tengan naturaleza de Administraciones públicas, se publicará, además, en el BOE.
• La publicación de la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición se efectuará trimestralmente por el órgano de contratación dentro de los 30 días siguientes al fin de cada trimestre.
• La publicación de los contratos menores se ajustará a lo dispuesto en el artículo 63.4 de la LCSP, del que se infiere una publicación al menos trimestralmente, con un contenido mínimo que comprenda su objeto, duración, importe de adjudicación e identidad del adjudicatario. Se exceptúan de la publicación los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 euros, siempre que se utilice el sistema de pago de anticipo de caja fija u otro sistema similar para pagos menores.
• El contenido del anuncio será la información prevista en el anexo III.

Por otro lado, el artículo 154, apartado 7, de la LCSP prevé la posibilidad de que no se publiquen determinados datos relativos a la celebración del contrato en los casos siguientes:

• Cuando se considere, debidamente justificado en el expediente, que la divulgación de esa información puede:
• Obstaculizar la aplicación de una norma.
• Resultar contraria al interés público.
• Perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.
• Cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
  

• Cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado conforme al artículo 19.2.c) de la LCSP.

El párrafo segundo del artículo 154.7 de la LCSP exige con carácter previo a la decisión de no publicar determinados datos que el órgano de contratación solicite la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación, que será evacuado en un plazo máximo de 10 días. 

Añade el párrafo tercero que no se requerirá el informe anterior cuando con anterioridad se hubiese efectuado por el órgano de contratación consulta sobre una materia idéntica o análoga, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente.

A TENER EN CUENTA. Los párrafos segundo y tercero del artículo 154 de la LCSP han sido declarados no conformes con el orden constitucional de competencias por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, que establece:

«El informe del párrafo segundo del art. 154.7 LCSP se articula como un instrumento para reforzar la transparencia de la actividad pública en materia de contratación, y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a dicha actividad contractual. El informe, como se desprende de la norma estatal, tiene carácter preceptivo y es previo a la decisión que adopte el órgano de contratación, pero no vinculante. Desde este punto de vista, nada se opondría a su consideración como básico. Sin embargo, el precepto exige que el informe se recabe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta ley lo configura como un órgano independiente que ejerce sus competencias en relación con la administración general del Estado, salvo que por convenio el ejercicio de sus funciones se extienda a las comunidades autónomas.

De acuerdo con el razonamiento expuesto y por no tener carácter básico, los párrafos segundo y tercero del art. 154.7 LCSP deben declararse contrarios al orden constitucional de competencias. Esta declaración no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal sin que esto haya sido objeto de controversia en el presente proceso [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

Comunicación a los candidatos y a los licitadores

Se establece la obligación de los órganos de contratación de informar a cada candidato y licitador, lo antes posible, de las decisiones que se tomen en relación con la celebración de un acuerdo marco o la decisión de no celebrarlo; la adjudicación o no del contrato para el que se efectúe una convocatoria de licitación o volver a iniciar el procedimiento; o la admisión a un sistema dinámico de adquisición o la no aplicación de dicho sistema (artículo 155.1 de la LCSP).

Asimismo, si lo pide el candidato o licitador en cuestión, los órganos de contratación deberán comunicar, lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo de 15 días desde la recepción de una solicitud por escrito:

• A los candidatos descartados, los motivos de la desestimación de su candidatura.
• A los licitadores descartados, los motivos de la desestimación de su oferta, incluidos los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales.
• A todo licitador que presente oferta admisible, las características y ventajas de la oferta seleccionada, el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco. Asimismo, le comunicarán el desarrollo de las negociaciones y el diálogo con los licitadores.

Cabe la posibilidad de que los poderes adjudicadores decidan no comunicar algunos de los datos anteriores en el caso de que su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de una determinada empresa, pública o privada, o perjudicar la competencia leal entre empresarios.