¿Cómo debe ser el procedimiento de financiación privada de los contratos de concesión de obras celebrados en el sector público?

La financiación privada podrá llevarse a cabo a través de la emisión de títulos por parte del concesionario, hipoteca de la concesión y otras fuentes de financiación (arts. 271 a 277 de la LCSP).

1. Emisión de obligaciones y otros títulos

De acuerdo con el artículo 271 de la LCSP:

«1. El concesionario podrá apelar al crédito en el mercado de capitales, tanto exterior como interior, mediante la emisión de toda clase de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes admitidos en derecho.

2. No podrán emitirse títulos cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior al término de la concesión.

3. Las emisiones de obligaciones podrán contar con el aval del Estado y de sus organismos públicos, que se otorgará con arreglo a las prescripciones de la normativa presupuestaria. La concesión del aval por parte de las Comunidades Autónomas, entidades locales, de sus organismos públicos respectivos y demás sujetos sometidos a esta Ley se otorgará conforme a lo que establezca su normativa específica.

4. La emisión de las obligaciones, bonos u otros títulos referidos deberá ser comunicada al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada emisión se realice.

5. A las emisiones de valores reguladas en este artículo y en el siguiente les resultará de aplicación lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

6. Si la emisión ha sido objeto de registro ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el riesgo financiero correspondiente a los valores ha sido evaluado positivamente por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora, no será de aplicación el límite del importe previsto en el artículo 401 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio».

Asimismo, de acuerdo con el artículo 272 de la LCSP, podrán emitirse valores que representen una participación en uno o varios de los derechos de crédito a favor del concesionario consistentes en el derecho al cobro de las tarifas, los ingresos que pueda obtener por explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión, así como los que correspondan a las aportaciones que, en su caso, deba realizar la Administración. La cesión de estos derechos se formalizará en escritura pública que, en el supuesto de cesión de las aportaciones a efectuar por la Administración, se deberá notificar al órgano contratante y ello sin perjuicio de la facultad de acordar la licitación de una nueva concesión una vez resuelta la anterior.

¿De qué manera se representarán los referidos valores negociables? En títulos o en anotaciones en cuenta, podrán realizarse una o varias emisiones y podrán afectar a derechos de crédito previstos para uno o varios ejercicios económicos distintos.

Tanto las participaciones como directamente los derechos de crédito a favor del concesionario consistentes en el derecho al cobro de las tarifas, podrán incorporarse a fondos de titulización de activos que se regirán por la normativa específica que les corresponda.

A TENER EN CUENTA. De la suscripción y tenencia de estos valores que no esté limitada a inversores institucionales o profesionales, se dejará nota marginal en la inscripción registral de la concesión correspondiente. Asimismo, las características de las emisiones deberán constar en las memorias anuales de las sociedades que las realicen.

La emisión de estos valores requerirá autorización administrativa previa del órgano de contratación, cuyo otorgamiento solo podrá denegarse cuando el buen fin de la concesión u otra razón de interés público relevante lo justifiquen. El plazo para notificar la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, transcurrido el cual sin resolución expresa la solicitud deberá entenderse estimada.

¿Qué ocurrirá en los casos en los que se produzca causa de resolución de la concesión imputable al concesionario sin que los acreedores hayan obtenido el reembolso correspondiente a sus títulos?

En tal caso, la Administración concedente podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones:

• Salvo que la causa de resolución fuese la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento, acordar el secuestro o intervención de la concesión a los solos efectos de satisfacer los derechos de los acreedores sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno.
• Resolver la concesión, quedando la Administración liberada con la puesta a disposición de los acreedores de la menor de las siguientes cantidades:
  • El importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo dispuesto en el artículo 280 de la LCSP.
  • La diferencia entre el valor nominal de la emisión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

Si bien, si se produjera causa de resolución no imputable al concesionario y los acreedores no se hubiesen satisfecho íntegramente de sus derechos, la Administración podrá optar por acordar el secuestro o intervención de la concesión o bien por resolver la concesión acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de la diferencia entre el valor nominal de su inversión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

La facultad de acordar la licitación de una nueva concesión, una vez resuelta la anterior, quedará siempre a salvo.

CUESTIÓN

¿Qué plazo habrá para resolver las solicitudes referidas a autorizaciones administrativas referentes a la incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario contempladas en el art. 272 de la LCSP?

Se resolverán por el órgano competente en el plazo de 1 mes, debiendo entenderse desestimadas si no resolviera y notificara en ese plazo, de acuerdo con el art. 272.6 de la LCSP.

2. Hipoteca de la concesión

De acuerdo con el artículo 273 de la LCSP, serán objeto de la hipoteca de la concesión los bienes y derechos que lleve incorporados la concesión de obra conforme a la legislación hipotecaria, pero previa autorización del órgano de contratación.

No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.

CUESTIÓN

¿Qué plazo habrá para resolver las solicitudes referidas a autorizaciones administrativas referentes a la hipoteca de la concesión contempladas en el art. 273 de la LCSP?

Se resolverán por el órgano competente en el plazo de 1 mes, debiendo entenderse desestimadas si no se resolviera y notificara en ese plazo, de acuerdo con el art. 273.2 de la LCSP.

¿Qué derechos tendrá el acreedor hipotecario?

De acuerdo con el artículo 274 de la LCSP, cuando el valor de la concesión hipotecada sufriera grave deterioro por causa imputable al concesionario, el acreedor hipotecario podrá solicitar del órgano de contratación pronunciamiento sobre la existencia efectiva de dicho deterioro.

En caso de que se confirme el deterioro, el acreedor hipotecario podrá solicitar de la Administración que, previa audiencia del concesionario, ordene a este hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño, sin perjuicio del posible ejercicio de la acción de devastación. Si bien, en el caso de ejercitarse la referida acción administrativa, se entenderá que el acreedor hipotecario renuncia a la acción de devastación.

CUESTIÓN

¿Qué podemos entender por acción de devastación?

Es la acción prevista en el art. 117 de la LH, donde se señala que cuando una finca hipotecada se deteriore, disminuyendo de valor por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca que le admita la justificación sobre estos hechos y, si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

Cuando procediera la resolución de la concesión por incumplimiento de alguna de las obligaciones del concesionario, la Administración, antes de resolver, dará audiencia al acreedor hipotecario por si este ofreciera subrogarse en su cumplimiento y la Administración considerara compatible tal ofrecimiento con el buen fin de la concesión.

¿Qué ocurrirá en el caso de que la obligación garantizada no hubiera sido satisfecha total o parcialmente al tiempo de su vencimiento?

Antes de promover el procedimiento de ejecución correspondiente, el acreedor hipotecario podrá ejercer las siguientes facultades siempre que así se hubiera previsto en la escritura de constitución de la hipoteca:

• Solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia del concesionario, disponga que se asigne a la amortización de la deuda una parte de la recaudación y de las cantidades que, en su caso, la Administración tuviese que hacer efectivas al concesionario. A tal efecto, se podrá, por cuenta y riesgo del acreedor, designar un interventor que compruebe los ingresos así obtenidos y se haga cargo de la parte que se haya señalado, la cual no podrá exceder del porcentaje o cuantía que previamente se determine.
• Si existiesen bienes aptos para ello, solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia al concesionario, le otorgue la explotación durante un determinado período de tiempo de totas o parte de las zonas complementarias de explotación comercial. En el caso de que estas zonas estuvieran siendo explotadas por un tercero en virtud de una relación jurídica-privada con el concesionario, deberá serle notificada la medida a dicho tercero con la indicación de que queda obligado a efectuar al acreedor hipotecario los pagos que debiera hacer al concesionario.

¿Qué ocurrirá en los casos de ejecución de hipoteca?

En atención a lo dispuesto en el artículo 275 de la LCSP, el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará subrogado en la posición del concesionario, previa autorización administrativa, en los siguientes términos.

Todo el que desee participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario si la legislación sectorial no lo impidiera, deberá comunicarlo al órgano de contratación para obtener la oportuna autorización administrativa, que deberá notificarse al interesado en el plazo máximo de 15 días, y sin la cual no se le admitirá en el procedimiento. La autorización tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los mismos requisitos exigidos al concesionario.

Si hubiera finalizado la fase de construcción o esta no formara parte del objeto de la concesión, solo se exigirán los requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra.

CUESTIÓN

¿Qué ocurrirá en el caso de que la subasta quedara desierta o ningún interesado fuese autorizado por el órgano de contratación para participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria?

La Administración, en el supuesto de que el acreedor hipotecario autorizado, en su caso, para ser concesionario no opte por, en el plazo de 20 días siguientes al cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien en los términos establecidos en el art. 671 de la LEC, podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones:

- Acordar el secuestro o intervención de la concesión sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno. Se dará trámite de audiencia al acreedor hipotecario para ofrecerle la posibilidad de proponer un nuevo concesionario. Si la propuesta no se produjera o el candidato propuesto no cumpliera los requisitos exigidos, se procederá a la licitación de la misma concesión en el menor plazo posible.

- Resolver la concesión quedando la Administración liberada con la puesta a disposición de los acreedores del importe de la indemnización que correspondiera al concesionario.

¿Qué derechos tendrán los titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución de la concesión?

Habrá que atender a las siguientes reglas, de acuerdo con el artículo 276 de la LCSP:

• La Administración, comenzado el procedimiento, deberá solicitar para su incorporación al expediente certificación del Registro de la Propiedad, al objeto de que puedan ser oídos todos los titulares de tales cargas y derechos.
• El registrador, al tiempo de expedir la referida certificación, deberá extender nota al margen de la inscripción de la concesión sobre la iniciación del procedimiento de resolución.
• Para cancelar los asientos practicados a favor de los titulares de las citadas cargas y derechos, deberá mediar resolución administrativa firme que declare la resolución de la concesión y el abono o depósito a favor de dichos titulares de las cantidades garantizadas por las indicadas, cargado con el límite de las eventuales indemnizaciones que la Administración debiera abonar.

3. Otras fuentes de financiación

Según lo establecido en el artículo 277 de la LCSP, se admiten los préstamos participativos para la financiación de la construcción y explotación, o solo la explotación, de las obras objeto de concesión. En estos supuestos, la participación del prestamista se producirá sobre los ingresos del concesionario.

La obtención de tales préstamos participativos deberá comunicarse al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada uno hubiera sido concedido.

Asimismo, el concesionario podrá amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas.

CUESTIÓN

¿Las Administraciones públicas podrán otorgar préstamos participativos para contribuir a la financiación de la obra?

Sí y de manera excepcional, de acuerdo con lo establecido en el art. 277.3 de la LCSP, en tales casos, y salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital.