¿Cómo se identifican y justifican las ofertas anormalmente bajas en la adjudicación de contratos de las Administraciones públicas?

Este supuesto se prevé en el artículo 149 de la LCSP con los trámites que se indican a continuación:

a) Posibilidad de exclusión de la oferta anormalmente baja. El artículo 149.1 de la LCSP señala, para los casos en que se presuma la inviabilidad de una oferta por formularse en términos que la hagan anormalmente baja, la posibilidad de que el órgano de contratación la excluya del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que contempla el propio precepto.

b) Identificación de las ofertas anormalmente bajas. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación identificará las ofertas incursas en presunción de anormalidad, señalando los pliegos los parámetros objetivos para identificarlas. Cumplirán esta función atendiendo a los siguientes criterios:

- Si el único criterio de adjudicación es el precio y los pliegos no contemplan otra cosa, se aplicarán los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas presentadas, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto siguiente.

- Si se utilizan una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo previsto en los pliegos, los cuales han de establecer los parámetros objetivos que permitan identificar ofertas consideradas anormales, refiriéndose a la oferta en su conjunto.

En el caso de ofertas presentadas por empresas de un mismo grupo, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de identificación de las ofertas en presunción de anormalidad, la que fuere más baja, independientemente de que presenten su oferta en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las que concurra en unión temporal.

c) Requerimiento de información y documentación. Si se identifican una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, la mesa o el órgano de contratación requerirán al licitador o licitadores, con la claridad necesaria para que justifiquen plena y oportunamente la viabilidad de la oferta, la información y documentación pertinentes. En este sentido, en el plazo suficiente que le indiquen, habrán de justificar y desglosar, razonada y detalladamente, las condiciones de la oferta susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, concretamente, los valores siguientes:

- El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

- Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

- La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

- El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación. No se justificarán precios por debajo de mercado o que incumplan las obligaciones previstas en aquellas materias. En este sentido, se rechazarán las ofertas anormalmente bajas por vulnerar la normativa de subcontratación o incumplir dichas obligaciones.

- La posible obtención de una ayuda de Estado.

En este procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. En relación con la solicitud de información prevista, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-599/10, de 29 de marzo de 2012, ECLI:EU:C:2012:191, establece:

«(...) el legislador de la Unión ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartados 46 a 49).

(...)

(...) si un candidato propone un precio anormalmente bajo, el poder adjudicador le solicitará por escrito que aclare su propuesta de precio. Incumbe al juez nacional verificar, teniendo en cuenta todos los documentos que figuran en autos, si la petición de aclaraciones permitió que el candidato de que se trata explicara suficientemente la composición de su oferta».

d) Evaluación de la información y documentación. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación evaluará la información y la documentación proporcionada por el licitador. En el caso de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. No se aceptará la oferta, si la propuesta de la mesa no está debidamente motivada.

Si el órgano de contratación considera que la información recabada no explica de forma satisfactoria el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que la oferta no puede cumplirse por incluir valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta. En general se rechazarán las ofertas que incurran en presunción de anormalidad en caso de basarse en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica. Señala la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-367/19, de 10 de septiembre de 2020, ECLI:EU:C:2020:685, que:

«31  En estas condiciones, dado que una oferta por importe de cero euros puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, cuando un poder adjudicador deba examinar una oferta de esa naturaleza, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. En efecto, de la lógica que subyace al artículo 69 de la Directiva 2014/24 resulta que no se puede rechazar automáticamente una oferta por el único motivo de que el precio propuesto sea de cero euros.

32  Así pues, en virtud del apartado 1 del citado artículo 69, cuando una oferta parezca anormalmente baja, los poderes adjudicadores exigirán al licitador que explique el precio o los costes que en ella se propongan, explicaciones que podrán referirse, en particular, a los elementos contemplados en el apartado 2 de ese mismo artículo. De este modo, tales explicaciones contribuirían a evaluar la fiabilidad de la oferta y permitirían acreditar que, aun cuando el licitador proponga un precio de cero euros, la oferta en cuestión no afectará al cumplimiento correcto del contrato».

CUESTIONES

1. ¿Cuándo se entiende que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador?

Se entenderá, en todo caso, que la explicación no es satisfactoria, en el sentido apuntado, cuando sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

2. ¿Qué sucede cuando una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado?

Solo podrá rechazarse la proposición por la causa indicada si el licitador no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. Si se rechaza la oferta por este motivo, el órgano de contratación deberá informar de ello a la Comisión Europea, si el procedimiento de adjudicación se refiere a un contrato sujeto a regulación armonizada (art. 149.5 de la LCSP).

3. ¿Cómo ha de proceder el órgano de contratación cuando una empresa incursa en presunción de anormalidad resulte adjudicataria del contrato?

En estos supuestos, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del contrato, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados.

A TENER EN CUENTA. Según la disposición final primera de la LCSP, el párrafo cuarto del artículo 149.4 de la misma norma no tendrá el carácter de legislación básica.

En relación con las normas que contempla el citado artículo 149 de la LCSP, resulta relevante la sentencia de la Audiencia Nacional, rec. 1095/2020, de 1 de diciembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5104, que haciendo referencia a muchas otras establece:

«CUARTO.- Como se indicó en la sentencia de esta Sección de 14 de febrero de 2021 —recurso 176/2020—, la finalidad de las reglas legales anteriores es plural, ya que, por un lado, persiguen dotar de mayores garantías a la entidad contratante de que el contrato se cumplirá por el contratista en los términos establecidos, pues el criterio definitorio y determinante de la adjudicación de los contratos públicos precisa que se realice el necesario juicio de viabilidad por la Administración sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por la empresa a satisfacción de aquélla, sin que las determinaciones deban atender exclusivamente a fórmulas aritméticas (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 —casación 2338/2011—). Por otro lado, responden a la obligación impuesta por las normas europeas de prevenir, detectar y poner remedio a los elementos que puedan viciar el procedimiento de adjudicación (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13), habiéndose resaltado la importancia de la utilización de un procedimiento de verificación contradictorio, sin que valga la exclusión automática de una oferta (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de febrero de 1982, Trasporoute, C-76/81; y de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, C-103/88, entre otras).

Continúa la sentencia de la Sección citada indicando que no es ocioso añadir que, según el Tribunal General de la Unión Europea (sentencia de 4 de julio de 2017, European Dynamics Luxembourg y otros/Agence, T-392/15), la apreciación por el órgano de contratación de ofertas anormalmente bajas se realiza en dos tiempos: en un primer momento, el órgano de contratación debe apreciar si las ofertas presentadas "parecen" anormalmente bajas, lo que implica que el órgano de contratación lleve a cabo una apreciación prima facie del carácter anormalmente bajo de una oferta, sin que se imponga "un análisis detallado de la composición de cada oferta para determinar que no constituye una oferta anormalmente baja", bastando que exista "algún indicio que pueda suscitar la sospecha de que podrían ser anormalmente bajas", como ocurre "cuando el precio propuesto en una oferta presentada es considerablemente inferior al de las demás ofertas presentadas o al precio de mercado usual"; en estos casos, el órgano de contratación debe proceder, "en un segundo momento, a verificar la composición de la oferta para cerciorarse de que no es anormalmente baja. Al llevar a cabo esta verificación, el órgano de contratación tiene la obligación de dar al licitador que presentó esa oferta la posibilidad de exponer por qué razones considera que su oferta no es anormalmente baja. El órgano de contratación debe seguidamente examinar las explicaciones aportadas y determinar si la oferta de que se trata presenta un carácter anormalmente bajo, en cuyo caso tiene la obligación de rechazarla".

(...)

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2019 (Trasys International y Axianseu-Digital Solutions/AESA, T-741/17), citada en la sentencia de esta Sección de 24 de marzo pasado —recurso 714/2018— declara, entre otros extremos, que "no es suficiente que el órgano de contratación se limite a la simple declaración, en una sola frase, de que la oferta seleccionada con arreglo a la licitación no es anormalmente baja, ni que se limite a señalar que se ha considerado que no se da este caso [...]. Un órgano de contratación no puede justificar que una oferta no es anormalmente baja limitándose a señalar que, a raíz de las aclaraciones aportadas por el licitador de que se trate, se ha estimado que dicha oferta no es anormalmente baja", de tal modo que, "si existen dudas sobre la existencia de ofertas anormalmente bajas, el órgano de contratación debe exponer el razonamiento por el cual ha concluido que, por una parte, principalmente por sus características económicas, las ofertas seleccionadas respetaban, en particular, la normativa del país en el que deberían prestarse los servicios, en materia de retribución de los trabajadores, de cotizaciones al régimen de seguridad social y de observancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, y que, por otra parte, el precio propuesto integraba todos los costes ocasionados por los aspectos técnicos de las ofertas seleccionadas"».

Lo anterior también aparece recogido en la sentencia de la Audiencia Nacional, rec. 831/2020, de 9 de marzo de 2022, ECLI:ES:AN:2022:1005.