¿Cuál será el régimen económico-financiero aplicable a la concesión de obras en el sector público?

En cuanto a la financiación de las obras objeto de la concesión, las mismas serán financiadas total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo operacional, de acuerdo con el artículo 265.1 de la LCSP.

Asimismo, y siempre que existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias del fin público o interés general de las obras objeto de concesión, la Administración también podrá aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra. Esas aportaciones podrán realizarse por medio de subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, debiendo respetarse, en todo caso, el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario.

CUESTIONES

1. ¿La financiación de las obras deberá ser siempre financiada con aportaciones de la Administración pública concedente?

No, de acuerdo con el artículo 265.3 de la LCSP, la construcción de las obras objeto de la concesión podrá ser financiada con aportaciones de otras Administraciones públicas distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiación que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales.

2. ¿En que podrán consistir las aportaciones públicas?

Además de aportaciones dinerarias, podrán consistir en aportaciones no dinerarias del órgano de contratación o de cualquier otra Administración con la que exista convenio al efecto, de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Asimismo, en caso de que se entreguen bienes inmuebles al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de las obras, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten (art. 266.2 de la LCSP).

3. ¿Podrán incrementarse las aportaciones públicas con posterioridad a la adjudicación del contrato?

No, todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato, de acuerdo con el artículo 266.3 de la LCSP.

Las aportaciones realizadas por las Administraciones públicas, como ya se ha señalado, podrán contribuir a la financiación de las obras mediante aportaciones, que serán realizadas durante la fase de ejecución de las obras, o una vez concluidas estas. En cuanto al importe, este será fijado por los licitadores en sus ofertas dentro de la cuantía máxima que establezcan los pliegos de condiciones.

Igualmente, el régimen establecido para las aportaciones será aplicable a cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas de apoyo a la financiación del concesionario que, en todo caso, tendrán que estar previstas en los pliegos.

¿Cuál será la retribución por la utilización de las obras objeto de concesión?

El artículo 267 de la LCSP prevé que el concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de las obras en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares que se denominará tarifa y tendrá naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.

CUESTIÓN

¿Quién fijará las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras?

Serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación. Asimismo, las tarifas tendrán carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente. En este sentido, a modo de ejemplo, es interesante la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 228/2021, de 19 de abril, ECLI:ES:APPO:2021:743.

En cuanto al abono de la retribución, podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el concesionario y/o su utilización por los usuarios, en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En caso de que la retribución se efectuase mediante pagos por disponibilidad, deberá preverse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independientes de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario en la prestación del servicio (art. 267.4 de la LCSP).

Asimismo, el concesionario se retribuirá igualmente con los ingresos procedentes de la explotación de la zona comercial directamente vinculada a la concesión, en caso de existir esta, según lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, así lo establece el apdo. 5 del art. 267 de la LCSP el cual no tiene carácter de legislación básica.

Por otro lado, el concesionario deberá separar contablemente los ingresos provenientes de las aportaciones públicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de las obras y, en su caso, los procedentes de la zona comercial.

A fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de las obras, ¿qué aportaciones podrán otorgar las Administraciones públicas al concesionario? En este sentido, las previstas en el pliego de condiciones y sin que puedan incrementarse después de la adjudicación del contrato, sin perjuicio del reequilibrio económico del art. 270 de la LCSP, serán las siguientes en atención al art. 268 de la LCSP:

• Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, para ser aportados desde el inicio de la explotación de las obras o en el transcurso de las mismas. La devolución de los préstamos y el pago de los intereses devengados, en su caso, por los mismos se ajustarán a los términos previstos en la concesión.
• Ayudas, incluyendo todo tipo de garantías, en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de las obras antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad.

CUESTIÓN

¿Podrá ser beneficiaria de un préstamo participativo una empresa concesionaria en situación de concurso de acreedores?

Para dar respuesta a la cuestión, traeremos a colación la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1062/2018, de 20 de junio, ECLI:ES:TS:2018:2430, (si bien es amplia la jurisprudencia que se ha pronunciado en el mismo sentido), que reza el tenor literal siguiente:

«(...) la situación de concurso de acreedores en que se encuentra HENARSA es incompatible con el otorgamiento de préstamo participativo. Tal situación ha sido alegada por la propia demandante en su escrito de conclusiones aportando documentación del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 (autos de concurso voluntario 545/2013, acumulado a los autos 530/2013) que así lo acredita. En las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2017, cit., de 31 de mayo de 2016 (rec. cont-advo 549/2016), ECLI:ES:TS:2016:2547, y de 10 de noviembre de 2016 (rec. cont-advo 397/2014), ECLI:ES:TS:2016:5025, hemos declarado reiteradamente, respecto a las solicitudes de préstamos participativos solicitadas por empresas en concurso, como es el caso de HENARSA, lo siguiente:

"(...) En efecto, la Sección Séptima de esta Sala ha tenido la ocasión de hacerlo al resolver otros recursos de sociedades concesionarias de autopistas que han solicitado de la Administración medidas de reequilibrio de sus concesiones a causa del aumento experimentado por los justiprecios de las expropiaciones o, sencillamente, que se les reconociera el derecho a percibir los préstamos participativos que habían solicitado conforme a la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 y se hallaban, como AEA, en concurso de acreedores.

Por lo que se refiere a los préstamos participativos, la jurisprudencia formada por esas sentencias de la Sección Séptima [sentencias nº 1040/2016, de 10 de mayo (recurso 64/2014), nº 1071/2016, de 12 de mayo (recurso 439/2013), nº 1234/2016, de 31 de mayo (recurso 549/2012)] ha concluido que la regulación establecida en la citada disposición adicional no exime de la aplicación de la regla legal que prohíbe a la Administración contratar con las sociedades declaradas en concurso de acreedores. Por eso, constituyendo los préstamos participativos un contrato, ha desestimado los recursos que pretendían el reconocimiento del derecho de las concesionarias en concurso a percibirlos aun cuando los hubieran solicitado antes de ser declaradas en tal situación"».

Cuando dos o más obras mantengan una relación funcional entre ellas, el artículo 269 de la LCSP preceptúa lo siguiente:

«1. Cuando dos o más obras mantengan una relación funcional entre ellas, el contrato de concesión de obras no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración siempre que dicha parte sea, asimismo, competencia de la administración concedente e incida en la explotación de la concesión.

2. El correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares especificará con claridad los aspectos concernientes a las obras objeto de concesión, según se determina en esta Ley, distinguiendo, a estos efectos, la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es.

Los licitadores deberán presentar el correspondiente plan económico-financiero que contemple ambas partes de las obras.

3. En todo caso, para la determinación de las tarifas a aplicar por la utilización de las obras objeto de concesión se tendrá en cuenta el importe total de las obras realizadas».

Mantenimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de obras

De acuerdo con el artículo 270 de la LCSP, el contrato de concesión de obras deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario.

¿En qué casos se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato?

• Cuando la Administración realice una modificación de las obras o una ampliación de las mismas (art. 262 de la LCSP).
• Cuando las actuaciones de la Administración pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los dos casos señalados anteriormente, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor —previstas en el art. 239 de la LCSP— determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

En este sentido, además de los supuestos anteriores en los que se considera procedente el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1554/2011, de 15 de octubre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:7003, establece que cabe afirmar que también procede esa compensación cuando la alteración sea consecuencia de fallos judiciales que conlleven el cambio de alguno de los elementos configuradores del régimen económico.

CUESTIÓN

¿Cuándo no existirá derecho al equilibrio económico financiero?

Cuando se incumplan las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

¿De qué manera se realizará el restablecimiento del equilibrio económico?

Se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

¿El contratista tendrá derecho a desistir del contrato?

Sí, de acuerdo con el artículo 270.4 de la LCSP, el contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuanto este resulte extraordinariamente oneroso para él como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:

• La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.
• Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualme nte, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

A TENER EN CUENTA. Cuando el contratista desistiera del contrato, la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes.

CUESTIÓN

¿Cuándo se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario?

Cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar. Asimismo, cabe señalar que, en caso de que los acuerdos que dicte el órgano de contratación respecto al desarrollo de la explotación de la concesión de obras carezcan de trascendencia económica, el concesionario no tendrá derecho a indemnización o compensación por razón de los mismos.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 201/2019, de 22 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1657

«"En la contratación administrativa rigen estos dos principios esenciales: el de riesgo y ventura y el de equilibrio económico financiero de la concesión; que el segundo es un factor de modulación del primero para garantizar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio público; y que esta modulación opera mediante la distinción entre lo que es el alea normal del contrato (en cuyo ámbito opera el principio de riesgo y ventura), y lo que son circunstancias que escapan a ese alea ordinario, por ser imposible su previsión normal o razonable, en las que opera el deber administrativo de establecer la ecuación financiera perturbada por dichas circunstancias.

El principio de riesgo y ventura impone a la concesionaria soportar los perjuicios derivados a las incidencias del contrato que sean ajenas a la actuación de la Administración (esto es, que no sean reconducibles a estos casos: 'ius variandi'; y 'factum principis'); y dicho principio también decae en los casos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Y el principio de la necesidad de restablecimiento o mantenimiento del equilibrio económico opera en cualquier alteración de la ecuación financiera que sea perjudicial para el concesionario y no le sea imputable dentro del ámbito del riesgo y ventura; y así resulta tanto de lo establecido en los artículos 163.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], como de lo establecido en la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obra pública (aunque esta no sea estrictamente aplicable a la concesión litigiosa), y también de lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión".

Según la recurrente, esta mejora de la red viaria que afecta a su concesión como autopista de peaje, no responde a ningún riesgo imprevisible, y resalta en su escrito de demanda que AUMAR "no invocó ni tácita ni expresamente" la teoría (o doctrina) del riesgo imprevisible que, insistimos, no fue invocada por AUMAR". Para la recurrente estas obras, constituyen un factum principis, al que califica, por cierto, de "imprevisible", y ya ha quedado aclarado que no ha existido tal factum principis. La figura del factum principis constituye una de las manifestaciones concretas del principio del equivalente económico, y se refiere a intervenciones administrativas de tipo general no relativas directamente al objeto del contrato, pero que implican un cambio en las condiciones externas de su ejecución».

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura n.º 25/2022, de 24 de enero, ECLI:ES:TSJEXT:2022:44

«"La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011, que viene a reproducir el contenido del anterior precepto.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

En el caso en estudio, el contrato suscrito es de servicios, y no de gestión de servicios, y en el mejor de los casos podríamos tener en cuenta lo establecido en el artículo 282.4 del RDL 3/2011, previsto para los contratos de gestión de servicios públicos, por analogía. Sin embargo, el art. 10 TRLSCP define el contrato de servicios como aquél cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. Aquí no hay participación en la gestión por parte del contratista, por lo que el régimen jurídico del contrato de servicios, recogido en los arts. 301 y siguientes del TRLSCP, no contempla en principio el mantenimiento del equilibrio económico del contrato».

A TENER EN CUENTA. Las referencias hechas en las sentencias anteriores a los textos refundidos de contratos del sector público ya derogados deben entenderse hechas a los preceptos equivalentes de la nueva LCSP de 2017.