Última revisión
26/04/2023
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Supuestos que permiten modificar el contrato de concesión de servicios en el ámbito del sector público
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Vademecum: Contratación pública
Fecha última revisión: 26/04/2023
Resumen:
El artículo 290 de la LCSP permite modificar las características del servicio y las tarifas que pagan los usuarios, siempre que existan razones de interés público. Si se afecta al régimen financiero del contrato, se compensará al concesionario para mantener el equilibrio de los supuestos económicos básicos. Sin embargo, si los acuerdos de la Administración no tienen trascendencia económica, el concesionario no tendrá derecho a indemnización.
El artículo 290 de la LCSP contempla la posibilidad de que la Administración modifique las características del servicio y las tarifas que han de abonar los usuarios. La modificación ha de producirse por razones de interés público y si se dan las circunstancias previstas en las normas generales de los artículos 203 a 207 de la LCSP.
En el supuesto de que las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se compensará a quien corresponda para mantener el equilibrio de los supuestos económicos básicos en la adjudicación del contrato.
Si los acuerdos de la Administración para el desarrollo del servicio no tienen trascendencia económica, el concesionario tampoco tendrá derecho a indemnización por dichos acuerdos.
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990, ECLI:ES:TS:1990:13113
«(...) la relación jurídico-administrativa que vincula a las partes es la de una concesión de servicios públicos, gestión indirecta de una competencia municipal que (...) exige el mantenimiento del equilibrio económico, (...) debiendo la Administración compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que mandare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución y revisar las tarifas y subvenciones cuando aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión (...)».
Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1332/1992, de 10 de febrero de 1999, ECLI:ES:TS:1999:850
«(...) la Corporación ostenta, entre otros, la potestad de ordenar las modificaciones que aconseje el interés público, aunque para mantener el equilibrio económico debe compensar al concesionario por razón de modificaciones que ordenare introducir si alteran ese equilibrio, no pudiéndose configurar la concesión sino como una situación sometida esencialmente a las exigencias del Servicio Público».
RESOLUCIÓN RELEVANTE
Hechos externos y modificaciones contractuales.
«Si se produce un determinado hecho externo a la dinámica de un contrato, pero que no se formaliza a través de una modificación del mismo, ni por tanto hay ninguna actuación formal que altere la regulación de los derechos y obligaciones de las partes, ese hecho externo, tenga o no incidencia en las condiciones de prestación del servicio objeto del contrato y en la cuenta de resultados del concesionario, no puede ser calificado de modificación contractual.
(...)
La mayor o menor influencia o perjuicio de ese hecho externo y la incidencia en las condiciones de prestación del servicio no convierten al hecho físico de la colocación de la antena en una manifestación del ius variandi, porque en sí mismo ese hecho no altera y no modifica la regulación de los derechos y obligaciones de Administración y concesionario. Su única relevancia sería su posible valoración a los efectos del ejercicio de una acción de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, si el mismo se hubiera visto alterado sustancialmente a raíz de ese hecho externo al contrato, derivado de una decisión administrativa ajena al mismo, esto es, si se hubiera ejercitado esa acción y se hubiera fundamentado la pretensión de restablecimiento de ese equilibrio económico-financiero de la concesión roto como consecuencia de un factum principis o "hecho del príncipe", previsto en el apartado b) del artículo 290.4 LCSP, el cual se produce por una decisión de la Administración derivada de una decisión voluntaria, al margen de la relación contractual pero que, aunque no lo persigue, puede alterar indirectamente las condiciones de ejecución del contrato haciéndolo más gravoso para el contratista y por tanto, produciéndose una alteración de su equilibrio económico.
Pero el hecho de que una decisión administrativa pueda afectar a las condiciones de ejecución de un servicio objeto de contrato administrativo no convierte a ese hecho en una modificación contractual, ni permite entender que se esté ejercitando una acción contra una modificación del contrato operada por la vía de hecho».
CUESTIONES
1. ¿Cuándo procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato?
Conforme al artículo 290.4 de la LCSP, procederá en los casos siguientes:
- Si la Administración modifica las características del servicio y las tarifas en los términos ya señalados.
- Si las actuaciones de la Administración pública concedente, obligatorias para el concesionario, determinan directamente la ruptura sustancial de la economía del contrato.
- Cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Se entiende por causas de fuerza mayor las previstas en el artículo 239 de la LCSP ya examinadas al tratar del contrato de obras.
No obstante, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico en caso de incumplir las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o del concesionario.
2. ¿Cómo se lleva a cabo el restablecimiento del equilibrio económico?
A través de la adopción de las medidas que resulten procedentes, como pueden ser:
- Modificación de las tarifas a abonar por los usuarios.
- Modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente.
- Reducción del plazo de la concesión.
- Cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.
- Ampliación del plazo del contrato por un período no superior al 15 por ciento de su duración inicial, con respeto a los límites máximos (artículo 29.6 de la LCSP), en caso de que no exista derecho al restablecimiento del equilibrio económico o cuando las actuaciones de la Administración determinen directamente la ruptura sustancial de la economía del contrato.
Se contempla, en el artículo 290.6 de la LCSP, el derecho de desistimiento del contratista para el caso de que el contrato le resulte extraordinariamente oneroso como consecuencia de que:
- Una Administración distinta de la concedente apruebe una disposición general después de la formalización del contrato.
- El concesionario se vea obligado a incorporar a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notablemente y cuya disponibilidad en el mercado se produzca después de la formalización del contrato.
Añade el precepto:
«Se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar».
En estos casos de desistimiento, la resolución del contrato no da derecho a indemnización alguna.