La tramitación del contrato de concesión de servicios se desarrolla en diferentes fases que se analizan a continuación, tomando por base los artículos 285 a 295 de la LCSP, y teniendo en cuenta las normas generales de contratación de los artículos 115 y siguientes de la misma norma.

A TENER EN CUENTA. El artículo 286 de la LCSP remite, en materia de efectos, cumplimiento y extinción del contrato de concesión de servicios, a las normas generales, excluyendo de su aplicación los artículos 208 (suspensión de los contratos) y 210 (cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación), así como, salvo en la fase de construcción cuando comprenda la ejecución de obras, el artículo 192.2 (incumplimiento parcial), 193 (demora en la ejecución) y 195 (resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos), todos ellos de la LCSP.

Actos preparatorios del contrato de concesión de servicios

Con carácter previo a la celebración del contrato de concesión de servicios, cabe hacer referencia a los siguientes actos preparatorios:

• La definición del objeto del contrato, con precisión, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.
• La realización y aprobación de un estudio de viabilidad o, cuando proceda, de un estudio de viabilidad económico-financiera. Este último será vinculante en los casos en que concluyan en inviabilidad del proyecto. Si para la viabilidad de la concesión existen ayudas a su construcción o explotación, «el estudio de viabilidad se pronunciará sobre la existencia de una posible ayuda de Estado y la compatibilidad de la misma con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea».
• En el caso de que el contrato de concesión de servicios comprenda la ejecución de obras, se elaborará y aprobará el anteproyecto de construcción y explotación de las obras conforme al artículo 248.1 de la LCSP. El mismo contendrá:
  • La especificación de las prescripciones técnicas relativas a la realización de las obras.
  • La redacción, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto de obras.

¿Cuál es el contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas?

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas deben hacer referencia, conforme al artículo 285.1 de la LCSP, al menos, a los siguientes puntos:

• Definición del objeto del contrato. Habrá de preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, sin merma de la eficacia de la prestación, conforme al artículo 99.3 de la LCSP.
• Fijar las condiciones de prestación del servicio, y cuando proceda, las tarifas a abonar por los usuarios, procedimientos de revisión y canon o participación a satisfacer a la Administración. (Respecto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el capítulo II del título III del libro primero de dicho texto legal).
• Regular la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario según las características del servicio, prescindiendo del riesgo operacional que corresponde siempre al contratista.
• Definir los requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica exigibles a los licitadores. Los requisitos de solvencia podrán ser diferentes según la fase del contrato conforme al artículo 86.3 de la LCSP, a los efectos de una posible cesión en los términos establecidos en el artículo 214.2.c) de la misma norma.
• Prever la posibilidad de cesión del contrato (de conformidad con el art. 214 de la LCSP) y de las participaciones en la sociedad concesionaria cuando se haya constituido «una sociedad de propósito específico por los licitadores para la ejecución del contrato».
• Deben establecer los criterios para determinar cuándo ha de tomarse en consideración la cesión de participaciones por suponer un efectivo cambio de control. Se entiende producido este cuando se ceda el 51 por ciento de las participaciones.
• Si las características del contrato lo justifican, se establecerán mecanismos de control para las cesiones de las participaciones en la sociedad concesionaria que no se equiparen a una cesión del contrato.
• Asimismo, en el pliego se hará constar el plazo de duración del contrato que se calculará en función del servicio que constituya su objeto. Se contemplan reglas específicas para su determinación en el artículo 29.6 de la LCSP referido tanto al contrato de concesión de servicios como al de concesión de obras y que son objeto de examen en el tema relativo a este último.

En el caso de que la concesión de servicios se refiera a servicios públicos, habrá de realizarse el pliego teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 284.2 de la LCSP, el cual exige, con carácter previo a la contratación de una concesión, haber establecido su régimen jurídico, que deberá:

• Declarar expresamente que la actividad en cuestión se asume por la Administración como propia.
• Determinar el alcance de las prestaciones en favor de los administrados.
• Regular los aspectos jurídicos, económicos y administrativos de la prestación del servicio.

El pliego de cláusulas administrativas se ha venido considerando como la «ley del contrato», en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo n.º 399/2021, de 22 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1004, señala:

«En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, tal como señalamos, en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020, antes citada y que ahora seguimos, y mediante la mención del artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que "es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988: 'la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como 'ley primordial del contrato', resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego'. (...) El artículo 1281 del Código Civil, párrafo 1.º, establece que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas'"».