¿Cuáles son las diferentes actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras según la Ley de Contratos del Sector Público?

Las actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras se encuentran reguladas en la sección 1.ª del capítulo II del título II del libro II (es decir, arts. 247 a 250) de la LCSP.

Estudio de viabilidad

El órgano que corresponda de la Administración concedente acordará, con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión unas obras, la realización de un estudio de viabilidad de las mismas.

¿Cuál deberá de ser el contenido del estudio de viabilidad? Deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los siguientes puntos:

• Finalidad y justificación de las obras, así como definición de sus características esenciales.
• Justificación de las ventajas cuantitativas y cualitativas que aconsejen la utilización del contrato de concesión de obras frente a otros tipos contractuales, con indicación de los niveles de calidad que resulta necesario cumplir, la estructura administrativa necesaria para verificar la prestación, así como las variables en relación con el impacto de la concesión en la estabilidad presupuestaria.
• Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de las obras en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.
• Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.
• Estudio del impacto ambiental cuanto este sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.
• Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.
• Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de las obras.
• Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de las obras con la justificación, asimismo, de la procedencia de esta.
• Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.
• El valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional, así como los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento.
• Existencia de una posible ayuda del Estado y compatibilidad de las mismas con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los casos en que para la viabilidad de la concesión se contemplen ayudas a la construcción o explotación de la misma.

Una vez elaborado el informe de viabilidad, la Administración concedente lo someterá a información pública por el plazo de un mes. Si el informe de viabilidad es complejo, podrá prorrogarse el referido plazo por un mes más. Dará traslado del mismo para informe a los siguientes órganos:

• Administración General del Estado.
• Comunidades autónomas.
• Entidades locales afectadas cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico.

A TENER EN CUENTA. El trámite de información pública servirá para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

CUESTIÓN

¿Se podrá acordar la sustitución del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad económico-financiera?

Sí, de acuerdo con el artículo 247.6 de la LCSP, la Administración concedente podrá acordar motivadamente la sustitución del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad económico-financiera cuando, por la naturaleza y finalidad de las obras o por la cuantía de la inversión requerida, considerara que este es suficiente. En estos supuestos, la Administración elaborará, además, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto para asegurar los trámites establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 248 de la LCSP.

El órgano que corresponda de la Administración concedente deberá aprobar el estudio de viabilidad o, en su caso, adoptar la decisión de sustitución —por un estudio de viabilidad económico-financiera— mencionada en el apartado 6 de este art. 247, y publicar estas decisiones en el correspondiente perfil del contratante.

¿Se admitirá la presentación de estudios de viabilidad a iniciativa de particulares?

Sí, de acuerdo con el artículo 247.5 de la LCSP, se admitirá la iniciativa de particulares en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que en ningún caso será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio.

Anteproyecto de construcción y explotación de las obras

Una vez aprobado el estudio de viabilidad y en función de la complejidad de las obras y del grado de definición de sus características, la Administración concedente podrá acordar la redacción del correspondiente anteproyecto de construcción (art. 248 de la LCSP).

Además, el referido anteproyecto de construcción podrá incluir, siempre de acuerdo con la naturaleza de las obras, zonas complementarias de explotación comercial.

¿Cuál será el contenido mínimo del anteproyecto de construcción y explotación de las obras? De acuerdo con el artículo 248.2 de la LCSP:

• Memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.
• Planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de las obras.
• Presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de las obras, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones, se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.
• Estudio relativo al régimen de utilización y explotación de las obras, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.

El anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad, para que puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la ubicación y características de las obras, así como cualquier otra circunstancia referente a su declaración de utilidad pública y dará traslado de este para informe a los órganos de las Administración General del Estado, las CC. AA. y entidades locales afectados.

Este trámite de información pública servirá, además, para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiere efectuado dicho trámite anteriormente.

La Administración concedente aprobará el anteproyecto de las obras, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental, e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de esta a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.

Asimismo, cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que este establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto las variantes que estimen convenientes.

Proyecto de las obras y replanteo

Según lo establecido en el artículo 249 de la LCSP, en el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración concedente, se procederá a la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de acuerdo con lo dispuesto en los correspondientes artículos de la LCSP y al reconocimiento de la utilidad pública de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.

Cuando no existiera anteproyecto, la Administración concedente someterá el proyecto, antes de su aprobación definitiva, a la tramitación establecida para los anteproyectos señalada en el apartado anterior (apdos. 3 y 4 del art. 248 de la LCSP).

En el caso de que existan posibles mejoras del proyecto de las obras, en caso de que el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que este establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir dichas mejoras en el proyecto de las obras.

CUESTIÓN

¿El concesionario responderá de los daños derivados de los defectos del proyecto?

Sí, cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración (art. 249.4 de la LCSP).

¿Qué contenido deberán incluir los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras?

De acuerdo con el artículo 250.1 de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán hacer referencia, al menos, a:

• Definición del objeto del contrato: se hará referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y una mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. En su caso, también se hará referencia a la determinación de la zona complementaria de explotación comercial.
• Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles: se podrán fijar distintos requisitos de solvencia en función de las diferentes fases del contrato, de acuerdo con el art. 86.3 de la LCSP, a los efectos de una posible cesión en los términos establecidos en el artículo 214.2.c) de la misma norma.
• Posibilidad de que se produzca la cesión de contrato (de conformidad con el art. 214 de la LCSP) o de las participaciones en la sociedad concesionaria, en el caso de que se constituya una sociedad de propósito específico por los licitadores para la ejecución del contrato.

A TENER EN CUENTA. Asimismo, establecerán criterios para la determinación de cuándo la cesión de las participaciones deberá considerarse por suponer un efectivo cambio de control y, en el caso de que estuviera justificado por las características del contrato, se establecerán también mecanismos de control para cesiones de participaciones en la sociedad concesionaria que no puedan equipararse a una cesión del contrato. En todo caso, se considerará que se produce un efectivo cambio de control cuando se ceda el 51 por ciento de las participaciones.

• Contenido de las proposiciones: deberán hacer referencia a los siguientes extremos:
  • Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.
  • Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso al que se destinen.
  • Plazo de duración de la concesión vinculado al sistema de financiación de la concesión.
  • Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación, la tasa interna de rentabilidad o retorno estimada, y las obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de las obras y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente.
  • En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
  • Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestión de las zonas complementarias de explotación comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de estas se integren a todos los efectos en los de la concesión.
  • En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.
• Sistema de retribución del concesionario: se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.
• Umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial: por debajo del mismo no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión, quedando el mismo a riesgo del concesionario.
• Cuantía y forma de las garantías.
• Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.
• Plazo para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de estas, que puede ser fijo o variable, en función de los criterios establecidos en el pliego.
• Derechos y obligaciones específicas de las partes: durante la fase de ejecución de las obras y durante la fase de explotación de las mismas.
• Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro o intervención de la concesión.
• Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.
• Distribución entre la Administración y el concesionario de los riesgos relevantes en función de las características del contrato, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista.

CUESTIÓN

¿Se podrá incluir en el pliego un plazo para que los licitadores puedan solicitar aclaraciones?

Sí, sin perjuicio del derecho de información previsto en el art. 138, el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores soliciten las aclaraciones que estimen oportunas sobre el contenido del pliego. Hay que tener en cuenta que las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

El plazo para aclaraciones, como mínimo, deberá respetar lo previsto en el art. 138.3 de la LCSP: 

«3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido.

En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación».