¿Es posible distribuir la jornada para conciliar sin que sea necesario la reducción de jornada?

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora de atención telefónica, para atender a su hija de 5 meses matriculada en una escuela infantil, ha solicitado la adaptación de jornada en turno de mañana en base al art. 34.8 del ET.

La empresa tiene a su cargo 75 trabajadores que realizan su jornada de trabajo en tres turnos, y no responde por escrito, ni negocia de ninguna forma ante la petición realizada. La trabajadora mantiene que no existen razones organizativas, objetivas o razonables que impidieran su cambio de turno. 

Ante estos hechos, se plantean las siguientes cuestiones:

1. ¿Es posible que la trabajadora solicite una distribución del tiempo de trabajo sin reducir jornada en base al art. 34.8 del ET?
2. ¿Qué ocurre en caso de que la empresa no se pronuncie o deniegue la solicitud de la trabajadora sin razones de tipos organizativas o razonables?
3. ¿Puede la persona trabajadora solicitar una indemnización por daño moral a causa de la imposibilidad de ejercer su derecho a la conciliación?

RESPUESTA

1. ¿Es posible que la trabajadora solicite una distribución del tiempo de trabajo sin reducir jornada en base al art. 34.8 del ET?

El Estatuto de los Trabajadores en su art. 34.8 del ET regula el derecho a la conciliación:

«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social».

Las sentencias en este sentido entienden que cualquier trabajador podrá solicitar modificaciones en la duración o la distribución de la jornada, la ordenación del tiempo de trabajo e, incluso, en la forma de prestación del mismo (incluyendo el teletrabajo), «para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral». Es lo que ha venido a denominarse «jornada a la carta», pasando de una situación de reducción de jornada y sueldo, a otra donde se puede solicitar un cambio de horario, no reduciendo el número de horas ni el salario. Esta opción no es reconocida expresamente por la norma pero empieza a extenderse en los fallos judiciales supeditada a una necesidad productiva u organizativa justifica para la denegación por la empresa.

Si el convenio no regula el sistema para solicitar estos horarios adaptados ni los criterios que se tendrán en cuenta para su concesión, la persona trabajadora podrá presentar una petición y la dirección de la compañía deberá abrir un proceso de negociación (durante un periodo máximo de quince días). Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

2. ¿Qué ocurre en caso de que la empresa no se pronuncie o deniegue la solicitud de la trabajadora sin razones de tipos organizativas o razonables?

La doctrina determina en el derecho de conciliación un marcado componente de género en base a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la Directiva 2019/1158 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo y, en su última expresión, el art. 9 del RD 5/2023 de 28 de junio, donde se establece: 

«Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas».

Si la empresa no contesta a la solicitud de concreción horaria en 15 días y por escrito evidenciará, ante una posible reclamación judicial, una ausencia de razones productivas u organizativas para denegar la petición de la trabajadora.

3. ¿Puede la persona trabajadora solicitar una indemnización por daño moral a causa de la imposibilidad de ejercer su derecho a la conciliación?

La solicitud de indemnización por daños morales puede interponerse junto a la acción de conciliación de la vida familiar y laboral.

El propio art. 139 de la LRJS prevé la posibilidad de acumular una petición de daños y perjuicios derivados de la negativa empresarial y la demora en la efectividad de la medida, y aunque la empleadora puede quedar exonera mediante el cumplimiento provisional de la medida, de no hacerlo, un posterior derecho judicial de la concreción horaria solicitada, permite la solicitud de una indemnización paralela.

En un caso similar al planteado, la STSJ de la Islas Canarias, rec. 1055/2023, de 11 de enero de 2024, ECLI:ES:TSJICAN:2024:2, establece una indemnización por daño moral asociado a la negativa infundada de la empresa al derecho en base al art. 34.8 del ET de 9.831 euros [utilizando como modulación los arts. 8.12.º (infracciones muy graves) y el art. 40.1 c) de la LISOS].