Sentencia Civil Nº 440/20...io de 2011

Última revisión
28/11/2023

Sentencia Civil Nº 440/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 617/2010 de 26 de Julio de 2011

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Julio de 2011

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 12

Ponente: BAYO DELGADO, JOAQUIN

Nº de sentencia: 440/2011

Núm. Cendoj: 08019370122011100414

Núm. Ecli: ES:APB:2011:7159

Resumen:
DIVORCIO Y MEDIDAS.- Definición de gastos extraordinarios de los hijos.- Necesarios, no periódicos, e imprevisibles.- Integración de oficio en la sentencia.- Se desestima, con matizaciones, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Martorell, sobre divorcio y medidas.La Sala declara que la Sentencia apelada debe ser también confirmada en ese extremo, si bien con la precisión de que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace mientras dure la atribución de la custodia de los hijos, que omite la resolución recurrida.Y que debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de menores, el concepto de gastos extraordinarios, vistos los términos en que los menciona el apelante, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles, (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor , y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso.

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 617/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MARTORELL

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 256/2009

S E N T E N C I A Nº 440/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 256/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Martorell, a instancia de Dª Daniela , representada por la procuradora Dª. ANA MOLERES MURUZABAL y dirigida por el letrado D. JUAN DIEGO HERNANDEZ VALERO, contra D. Benito , representado por la procuradora Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigido por la letrada Dª. M. MERCÈ SANJUAN NOLLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Daniela, 1.- Se acuerda el divorcio del matrimonio formado por Daniela y Benito, entendiéndose definitiva la revocación de consentimientos y poderes entre los mismos. 2.- La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidas en el matrimonio Victor y Hugo se atribuye a la madre Sra. Daniela, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 3.- El que viene siendo domicilio familiar desde enero de 2009 sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hostalets de Pierola se atribuye a Doña. Daniela que continuará residiendo en el mismo en compañía de sus dos hijos menores de edad. 4.- El progenitor no custodio podrá disfrutar, salvo acuerdo de las partes que configure un régimen más amplio en beneficio de los dos menores, los fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores los viernes hasta las 20:00 horas del domingo en que serán reintegrados al domicilio en que residen por parte del progenitor no custodio, estableciendo también un día intersemanal de estancia que, a falta de acuerdo , se estima que sea el miércoles desde la salida del colegio de los menores hasta las 20:00 horas en que deberán ser reintegrados al domicilio en que residen , siendo por mitad entre ambos progenitores las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. A falta de acuerdo entre las partes, se establece que corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares. 5.- Benito deberá satisfacer en concepto de alimentos a sus dos hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos. Esta cantidad, pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes será ingresada en la cuenta que a estos efectos designe Daniela, siendo revisada anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Cada progenitor deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, teniendo tal carácter especialmente los médicos no cubiertos por la seguridad social. 6.- No ha lugar a decretar pensión compensatoria alguna en favor de Daniela . Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La Sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que valorando la prueba de forma distinta pretende que al custodia de los dos hijos menores le sea atribuida, al igual que el uso del domicilio familiar , que ubica en Esparraguera, con un régimen de relación materno-filial estándar y una pensión a cargo de la madre de 120 euros al mes por hijo; subsidiariamente , si se mantiene la custodia atribuida a la madre, pretende que le sea atribuido a ésta el uso de la misma vivienda y se fije la pensión a cargo del padre también en 120 euros al mes por hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios consensuados.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la Sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, dado que la sentencia apelada no invoca legislación algunas para la determinación de las medidas que adopta, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el Derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 delCodi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Consta en las actuaciones que la madre ha tenido problemas de depresión y alcoholismo vinculado, pero según el informe del Centre de Salut mental d'Adults del centro Germanes Hospitalàries , de Martorell, en mayo de 2010 estaba estable y asintomática, dictamen que coincide con la evolución favorable de la que informa el CAS Baix Llobrtegat Nord entre septiembre de 2008 y marzo de 2009. No consta que los menores, hoy de casi 9 y de 3 años) se hayan visto desatendidos a causa de esos problemas maternos y han estado con ella desde la ruptura de la convivencia. De hecho el hijo de menor edad ha vivido solo con su madre y hermano desde poco después de nacer y ambos están debidamente atendidos y escolarizados.

Este tribunal comparte el criterio del Juzgado a quo de que el interés de los menores aconseja el mantenimiento de la atribución de la custodia a la madre, según el artículo 82 del Codi de Família (CF ) y demás legislación supranacional que impone ese criterio como determinante. Un cambio en el entorno cotidiano de los menores les sería sin duda perjudicial y está injustificado, pues los únicos elementos en contra son la adicción señalada, ya superada, y el testimonio de la abuela paterna y de la actual compañera del padre, que no se ven corroborados por otras pruebas.

Cuarto.- Para la atribución del domicilio familiar debe analizarse la cuestión previa de su determinación , que el apelante discute.

Ante la petición de medidas previas (de 30 de septiembre de 2008), el demandado articuló declinatoria de competencia ante el Juzgado de 1ª I. e Instrucción de Igualada nº 3, partido judicial correspondiente al domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000, de Hostalets de Pierola, donde residían la madre y los hijos en ese momento. Fue desestimada esa declinatoria a tenor del fuero especial y específico previsto en el artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Presentada la demanda de divorcio y repartida al juzgado nº 1 del mismo partido, éste se inhibió a favor del de Violencia sobre la Mujer , que a su vez se inhibió a favor de primero citado, que aceptó inicialmente su competencia. Articulada nueva declinatoria , fue estimada e inhibidos los autos al Juzgado de Primera Instancia nº 6, que finalmente ha conocido del asunto, en cuyo partido judicial se halla el domicilio de Plaça de la Unió, nº 1 , 5º 1ª, de Esparraguera.

Ambos domicilios son copropiedad de los litigantes y consta que el segundo fue domicilio familiar y en él estaban empadronados los litigantes y sus hijos en fecha 24 de noviembre de 2008 (certificado del padrón) y en fecha 26 de enero de 2009 madre e hijos aparecen ya en el padrón de Hostalets de Pierola. Es decir, que el cambio del padrón se produjo meses después del cambio real de domicilio, pues el septiembre de 2008 ya estaban en Hostalets. No consta ese cambio de empadronamiento del padre, pero obran en autos dos certificaciones (de la asociación de vecinos y de la entidad colaboradora de la urbanización) donde se afirma que toda la familia pasó a residir en Hostalets en marzo de 2008.

Con esos datos debe concluirse que la determinación de la competencia judicial se basó en los elementos Administrativos del padrón y la realidad indubitada que el domicilio familiar, último o no, estuvo en Esparraguera. Producido el cambio de residencia de toda la familia, o de la madre e hijos, a Hostalets desde marzo de 2008 , a los efectos del artículo 83 CF (precepto sustantivo y no procesal) y ante la duda, ése debe ser reputado el domicilio familiar , en atención al interés de los hijos -primordial en materia de familia- pues cualquier cambio injustificado les provocaría una nueva alteración de su entorno y de su estabilidad. En la medida en que ese domicilio no fuera domicilio común de los litigantes, el inciso final del artículo 76.3.a) CF también permite la atribución de su uso , y qué mejor motivo que el interés de los menores. Así, la Sentencia apelada debe ser también confirmada en ese extremo, si bien con la precisión de que la atribución del uso se hace mientras dure la atribución de la custodia de los hijos, que omite la resolución recurrida.

Quinto.- Resta por analizar la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos con cargo al padre, que éste pretende reducir. Ha quedado acreditado que la madre percibe un PIRMI de 410 euros al mes i que el padre, en medidas previas, admitió unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales, en una empresa de construcción propia. Ahora la ha cerrado y colabora en el bar que regenta su nueva pareja.

Los 200 euros al mes de pensión para cada hijo responden, vistos esos datos económicos , a la debida proporcionalidad prevista entre la capacidad económica de los progenitores en el artículo 267 CF y las mínimas necesidades de los hijos, atendido el artículo 259 CF . Los ingresos de la madre son muy escasos y debidos a la ayuda social y los del padre no aparecen cuantificados pero sin duda , según la realidad social, alcanzan perfectamente para pagar esa modesta pensión , que por ello debe ser confirmada.

La sala debe integrar de oficio , al estar en juego los intereses de menores , el concepto de gastos extraordinarios, vitos los términos en que los menciona el apelante, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor , y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que , en caso de desacuerdo , puede ser suplido por decisión judicial.

Sexto.- Pese a la desestimación de la apelación, las dudas fácticas antes señaladas y la matización de la atribución del uso de la vivienda conllevan que sea improcedente condenar en costas al apelante, según el artículo 394.1 L.E.C., al que remite el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Don Benito -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2010 del juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de MARTORELL , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Daniela y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS sustancialmente la misma, si bien matizamos que

1) La atribución del uso del domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Hostalets de Pierola a la madre se hace para mientras dure su custodia de los menores.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios , como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta Sentencia , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma , para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.