¿Cómo es la guardia y custodia compartida respecto de los hijos menores en casos de violencia de género?

Pese a que, en virtud de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales, la institución de un sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema normal e incluso deseable si, atendidas las circunstancias particulares del caso, estas son favorables al establecimiento de la misma, ante situaciones de violencia, el legislador ha regulado su inaplicación de forma expresa.

Es en el artículo 92.7 del Código Civil donde nuestro ordenamiento jurídico recoge, de forma clara y taxativa, aquellos supuestos en los que no procederá la fijación de una guarda y custodia compartida: 

«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».

A TENER EN CUENTA. El artículo 92, apartado 7 del CC, se ha visto modificado en los últimos años por la publicación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del TRLC, con entrada en vigor el 26/09/2022, así como por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor desde 05/01/2022, y por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con entrada en vigor desde el 25/06/2021.

Hemos de partir, en consecuencia, de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diludicen en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa: el interés del menor.

A TENER EN CUENTA. El Tribunal Supremo en auto de 11 de enero de 2023, rec. 8870/2021, ECLI:ES:TS:2023:581A, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, habida cuenta de su eventual oposición con los arts. 10.1 de la CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; art. 8 del CEDH, que protege la vida familiar; art. 39, apartados 1, 2 y 4 de la CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 de la CE. Entiende el TS que el mencionado art. 92.7 del CC puede colisionar con la protección del interés del menor, y cabrían otras medidas alternativas menos gravosas, como sería el prudente arbitrio judicial.

Así pues, y pese a que nuestro ordenamiento jurídico es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial iba en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no bastaba para excluir la guarda compartida, ni incluso para excluir la guarda individual a favor del progenitor denunciado.

Esta tendencia flexibilizadora ha sido acogida por las normas autonómicas: 

• País Vasco: Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. La regulación del País Vasco incluye dentro de la prohibición legal tanto la guarda como las estancias y comunicaciones con el progenitor encausado por violencia de género o violencia intrafamiliar, pero exige para que la prohibición legal sea aplicable, que exista una condena penal firme por delitos de violencia doméstica o de género, e incluso existiendo tal condena, prevé la posibilidad de que, con carácter excepcional, se puedan fijar estancias o un régimen de relación o de mera comunicación, en atención al interés de los menores, a la entidad y gravedad del delito, a la naturaleza y duración de la pena fijada y al carácter reincidente o no del progenitor así como su peligrosidad. 

En este sentido resulta de interés traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya n.º 841/2018, de 30 de noviembre, ECLI:ES:APBI:2018:2707, mediante la que se resuelve a favor del mantenimiento de la custodia individual paterna pese a existir diligencias abiertas contra este en materia de violencia de género, al no existir condena toda vez que como dice la sentencia «(...) no consta que haya alcanzado tal estado procesal, ni que haya habido juicio». 

• Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. La legislación navarra también regula las decisiones que han de tomarse en materia de guarda y custodia en situaciones de violencia. Lo hace flexibilizando la normativa estatal toda vez que, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, la mera denuncia no es suficiente para impedir un pronunciamiento de guarda compartida o individual a favor del progenitor denunciado, sino que tal prohibición legal exige un razonamiento sobre la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género, razonamiento que deberá recogerse en la resolución civil que se dicte. 
• Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. El legislador catalán exigía la condena firme para excluir la posibilidad de atribuir la guarda compartida o individual a favor de progenitor incurso en el proceso penal por violencia, si bien desde el 3 de diciembre del 2021, se refiere a la existencia de indicios fundamentados de que se ha cometido violencia familiar o machista, o encontrarse incurso en un proceso penal, o estar en prisión por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas (art. 233-11.3 del CCCat).
• Aragón: Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón. Por su parte, la legislación aragonesa establece una regulación similar a la prevista en Navarra, excluyendo la guarda compartida y la individual cuando haya indicios fundados de violencia doméstica o de género. Así, en su artículo 80.6 de la Ley 6/2016, el legislador navarro establece que: 

«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».

Conforme a lo expuesto, y si bien es cierto que, tal y como hemos afirmado anteriormente, por parte de nuestros tribunales se tendía hacia una flexibilización a la hora de aplicar las consideraciones previstas por el artículo 92.7 del Código Civil, exigiendo, en cierta medida, la existencia de indicios de criminalidad, hemos de tener en cuenta que, en materia de custodia compartida, constituye doctrina jurisprudencial que el establecimiento de este sistema conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita:

• La adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor.
• Que dichas actitudes y conductas no perturben su desarrollo emocional.
• Que, pese a la ruptura afectiva de estos, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En este sentido, se partía de la premisa de que, pese a encontrarnos ante situaciones de violencia, la relación existente entre los cónyuges, por sí sola, no era relevante si esta no perjudicaba el interés del menor, tal y como señaló la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 579/2011, de 22 de julio, ECLI:ES:TS:2011:4924, al establecer como doctrina que:

«En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores Sentencias (Ver S.S.T.S., entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus Derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

Ahora bien, lo cierto es que las situaciones de violencia son incompatibles con la «relación pacífica» entre los progenitores que, jurisprudencialmente, se ha venido estableciendo como requisito esencial para la adopción de la institución de la modalidad de guarda y custodia compartida. La postura mantenida por nuestro Alto Tribunal ante tales circunstancias es clara en este sentido:

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 36/2016, de 4 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:188 

«(...) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 350/2016, de 26 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:2304

«En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que "pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida".

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º175/2021, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2021:1226

«(...) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre».

CUESTIONES

1. ¿La prohibición de comunicación de uno de los progenitores con otro impedía la adopción del sistema de custodia compartida?

Como hemos dicho, los tribunales deben llevar a cabo un exhaustivo análisis de las circunstancias existentes en cada caso concreto con el fin de determinar qué sistema se erige como el más apropiado en atención al interés del menor. Sin embargo, y dado que jurisprudencialmente se requiere una mínima relación de mutuo respeto entre los progenitores, que permitan llegar a cierto consenso en relación las decisiones en la vida del menor, la prohibición de comunicación puede constituirse como causa que obste el establecimiento de esta medida, toda vez que la misma conlleva a una absoluta imposibilidad de diálogo entre los progenitores. (En este sentido, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 23/2017, de 17 de enero, ECLI:ES:TS:2017:161).

2. ¿La sentencia absolutoria de uno de los progenitores por la denuncia presentada por el otro en relación a un delito violencia de género y/o en el ámbito familiar, puede erigirse como cambio de circunstancias que permita la revisión del sistema de guarda establecido y que había sido denegado por aplicación del art. 92.7 del Código Civil?  

Sí, toda vez que dicha absolución constituye un cambio significativo de las circunstancias. La sentencia del Tribunal Supremo n.º 251/2016, de 13 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1638, se pronuncia ante un supuesto de estas circunstancias en el que la sala reconoce la existencia de un cambio significativo de las circunstancias, al quedar el padre absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas por los que lo denunció su esposa, dado que esta circunstancia había sido uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida. 

3. ¿Pueden tenerse en cuenta las denuncias de violencia de género archivadas a la hora de establecer una custodia compartida?

El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 338/2022, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2022:1766, confirma una sentencia en la que se establecía la guardia y custodia compartida a pesar de existir varias denuncias de violencia de género archivadas: «En la sentencia recurrida no se infringe el art. 24 de la Constitución, en cuanto se valoró la existencia de denuncias (que no condenas) por violencia de género, pero para no considerarlas un hecho impeditivo de la custodia compartida, ya que estaban archivadas (art. 92.7C. Civil) ( sentencia de esta sala 228/2022, de 28 de marzo)».

En definitiva, podemos concluir que, ante situaciones de violencia en materia de guarda y custodia de menores, debe excluirse un régimen de custodia compartida de manera automática, si bien nuestro Tribunal Supremo considera que está automaticidad podría colisionar con el interés del menor, y por ello ha planteado cuestión de inconstitucionalidad (auto del TS, rec. 8870/2021, de 11 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:581A).

A tal efecto, resulta de interés traer a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra n.º 4/2019, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJNA:2019:157, mediante la cual la sala anula la resolución en relación con la guarda y custodia de los menores tomada por la audiencia provincial, al conceder la custodia de los dos hijos menores a la madre sin valorar, por un lado, la idoneidad de esta y, por otro lado, excluir la posibilidad de otorgarla al padre por existir contra el mismo una condena penal por la comisión de un delito de maltrato no habitual (en aquel momento no firme, pero sí firme en el momento en el que se resuelve el recurso de casación).

En este sentido, razona la Sala del TSJ de Navarra lo siguiente: 

«(...) es necesario analizar, en todo caso, la situación existente, y ello por varios motivos. Por un lado, por lo anteriormente expuesto, es decir, porque habiendo sentencia penal firme que no suspende la guarda del padre, no cabe derivar tal suspensión de normas civiles, es decir, que la guarda se le podría haber otorgado a él, y esta circunstancia no fue valorada por la Audiencia Provincial. Por otro lado, porque aunque el criterio de la Audiencia respecto a las normas civiles fuese aplicable, lo cierto es que también debería haberse hecho tal valoración del interés de los menores, y ello porque parece otorgar de forma automática la guarda a la madre por el simple hecho de que entiende que no puede hacerlo con el padre, como si no existieren otras opciones, o lo que es lo mismo, que la idoneidad de la madre para obtener la guarda también debió ser valorada».

CUESTIÓN

¿Puede establecerse una custodia compartida cuando existen antecedentes por violencia de género pero estos están ya cancelados?

Sí, así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 228/2022, de 28 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1207, que establece que: «Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Celso en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92 .7 del C. Civil».

De conformidad con el estudio de las diferentes resoluciones examinadas por el CGPJ para la publicación de la Guía de criterios de actuación judicial en materia de guarda y custodia compartida, podemos decir que constituían criterios generales que debían ser tenidos en consideración por nuestros tribunales a la hora de tomar decisiones sobre patria potestad y/o custodia en situaciones de violencia sobre la mujer o violencia sobre menores los siguientes:

• Graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares.
• La gravedad de los hechos penales acontecidos.
• El tipo penal, la reiteración de los hechos y la situación concreta de la pareja en el momento en que los hechos penales tienen lugar.
• Comisión de los hechos denunciados en presencia del menor (supondría un claro ataque a la integridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad).
• La declaración de la denunciante (importante para valorar la entidad de los hechos, el contexto en el que se produjeron, el entorno, etcétera).
• Existencia de patologías mentales en el investigado que impidan o dificulten el efectivo ejercicio de sus derechos y obligaciones como progenitor.
• La actitud del investigado (con el objetivo de obtener información sobre la vinculación del progenitor investigado con sus hijos y la preocupación por su interés y protección).
• Los antecedentes del progenitor investigado.
• La opinión de los menores.
• El informe del equipo psicosocial.

Asimismo, el CGPJ también hace mención a ciertos criterios que, en su opinión, deberían tenerse en cuenta de manera particular si se plantea la posibilidad de adoptar una custodia compartida ante supuestos de violencia sobre la mujer y/o menores: 

• Prioridad de aplicación, con fundamentación en cada caso concreto, del principio de interés del menor.
• Distinción entre la alta conflictividad y la existencia de episodios de violencia, aun cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos (sentencia del Tribunal Supremo n.º 36/2016, de 4 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:188, anteriormente meritada).
• La mera existencia de una denuncia no es suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida. De acuerdo con lo expresado por el CGPJ, «una medida limitadora de derechos, como es la recogida en el artículo 92.7 del Código Civil, ha de ser interpretada restrictivamente».
• El contenido de los hechos denunciados, con especial referencia al tipo penal encuadrado en la violencia ejercida y la valoración acerca de la posibilidad de una reiteración delictiva.
• La consideración de los menores de victima directa o indirecta.
• Imposibilidad de atribución de una custodia compartida o una custodia monoparental a favor del investigado cuando se ha impuesto una orden de protección tras la presentación de la denuncia.
• La audiencia de los menores como requisito esencial a la hora de tomar este tipo de decisiones.