¿Cómo se valora la distancia entre el domicilio de los progenitores y la atribución de la vivienda familiar a la hora de poder establecer la custodia compartida?

Distancia entre domicilios de los progenitores en relación con la custodia compartida

Respecto a la distancia entre los domicilios de los progenitores como circunstancia que pueda obstaculizar la fijación de un sistema de custodia compartida, de las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo, podemos extraer que tal circunstancia se erige como un elemento que juega un papel limitante en su concesión para el caso de que dicha distancia sea lo suficientemente importante como para alterar la vida normal del menor, especialmente en lo que a su recorrido al centro escolar se refiere. 

De conformidad con lo arriba expuesto, se pronuncia el Alto Tribunal en su sentencia n.º 115/2016, de 1 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:797, por la que se deniega la concesión de una custodia compartida en atención a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores estableciendo que dicha distancia (Cádiz y Granada), «(...) no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida».

Idéntica línea mantiene la sala en su sentencia n.º 4/2018, de 10 de enero, ECLI:ES:TS:2018:21, al denegar la custodia compartida habida cuenta la distancia de 1.000 km que separa las residencias de padre (Rentería) y madre (Jerez de la Frontera). Para ello, hace referencia a los pronunciamientos recogidos anteriormente por la sala haciendo especial mención a la sentencia n.º 748/2016, de 21 de diciembre, ECLI:ES:TS:2016:5532, por la que se deniega la custodia compartida al existir una distancia de 50 km entre los domicilios de los progenitores mediante la que se establece que:

«El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida —por ser el más adecuado para el interés del menor— no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida».

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».

Finalmente, la meritada sentencia n.º 4/2018, de 10 de enero, ECLI:ES:TS:2018:21, haciendo también mención al pronunciamiento de la sala en su sentencia n.º 566/2017, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2017:3724, (referida a la distancia entre Salamanca y Alicante y que mantiene el mismo criterio jurisprudencial), establece que: 

«De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre».

Igual sentido mantiene la sentencia del Tribunal Supremo n.º 229/2018, de 18 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1414, pronunciamiento referido a una distancia de domicilios Pamplona-Tokio por la que se declara no solo la dificultad del establecimiento de una custodia compartida a tenor de la distancia existente entre ambos domicilios, sino la inviabilidad de la misma dada la distorsión que ello puede provocar en el régimen de vida de las menores. 

«(...) la distancia existente entre ambos domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de custodia compartida en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable de referencia, y, de acogerse, como se interesa, la situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el padre oferta un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, con el fin de facilitarles la integridad de sus dos identidades, y, con independencia de cómo va a hacerse efectivo ese traslado, especialmente del padre, lo cierto es que el trabajo y la residencia en España la tiene el padre y la tuvieron los hijos en un determinado momento en Pamplona, que es su entorno de referencia en España».

Atribución de la vivienda familiar en el establecimiento de la custodia compartida

La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar es ya posiblemente uno de los aspectos más conflictivos en los supuestos de guarda y custodia monoparental, por lo que dicha conflictividad en los sistemas de guarda y custodia compartida es, si cabe, mayor. 

Cabe destacar aquí la sentencia del Tribunal Supremo n.º 870/2021, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4950, que enumera las distintas modalidades de atribución del uso de la vivienda susceptibles de ser adoptadas: 

«(i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble.

(ii) Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida.

(iii) Custodia compartida a tiempo parcial, con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres.

(iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitario con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común.

(v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación a los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc.».

a) Posibilidad de asignación del uso de la vivienda privativa en la custodia compartida

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 593/2014, de 24 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4249, recoge la postura mantenida por el Alto Tribunal en lo que respecta a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en aquellos supuestos en los que la misma es de titularidad privativa de uno de los cónyuges y se establece un sistema de guarda y custodia compartida. Doctrina que se reitera posteriormente, entre otras, en la STS n.º 517/2017, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3348, y en la n.º 268/2018, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1627.

Mediante la precitada STS n.º 593/2014, de 24 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4249, la sala adopta una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en los casos de custodia compartida, sobre la que hasta el momento no existía jurisprudencia de casos similares, y en este sentido establece que, ante la imposibilidad de aplicar en los supuestos en los que se establece una custodia compartida los términos estipulados en el artículo 96 del Código Civil (mediante el que se fija como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponda al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden), al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, debe aplicarse analógicamente el párrafo cuarto del citado artículo, el cual preceptúa el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite resolver al juez lo procedente. «Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente», reza el cuarto párrafo del meritado artículo. 

A TENER EN CUENTA. El artículo 96 del Código Civil fue modificado por la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021, pasando a situarse en el párrafo cuarto, lo que anteriormente se encontraba en el párrafo segundo.

A la vista de lo antedicho, se obliga al juzgador a llevar a cabo «(...) una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)».

Así pues, y a tenor de la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 96 del Código Civil, la citada resolución estipula la atribución del uso y disfrute de la vivienda que hasta ese momento ha constituido domicilio familiar a la madre, y ello a pesar de que la misma resulta ser propiedad con carácter privativo del otro progenitor, al entender que tal situación responde a ese principio denominado como «interés más necesitado de protección».

En segundo lugar, una vez valorado por la meritada sentencia el interés más necesitado de protección, se analiza si se debe imponer una limitación del derecho de uso. A este respecto se pronuncia de forma favorable la sala, estableciendo así, en el caso de autos, una limitación de uso hasta los dos años contados desde la sentencia de casación. La sala justifica tal limitación del derecho de uso en base a las siguientes consideraciones: 

«(...) Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».

Podemos concluir, citando la sentencia del Tribunal Supremo n.º 517/2017, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3348, que:

«De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

(...)

Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda».

b) Imposibilidad de adscripción indefinida de la vivienda familiar a los menores y al progenitor con el que convivan

En relación con la vivienda y sus consecuencias al establecer una custodia compartida, resulta interesante poner de relieve que, al acordar dicha medida, se elimina la posibilidad de que el tribunal establezca una adscripción indefinida de la vivienda familiar a los menores y al progenitor con el que convivan (tal y como podría ocurrir en las medidas inherentes a una custodia monoparental) pues la residencia ya no es única. Y tal circunstancia ocurre como consecuencia de que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio que hasta ahora ha constituido el domicilio familiar, sino que, con la periodicidad determinada en cada caso concreto, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores. No existiendo ya una residencia familiar, sino dos. Extremo que pone de relieve el texto recogido en el auto del Tribunal Supremo, rec. 4024/2020, de 17 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:1796A, o la sentencia del Tribunal Supremo n.º 183/2017, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:973:

«Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales» (sentencias 658/2015, 17 de noviembre de 2015, 51/2016, 11 de febrero de 2016, 215/2016, 6 de abril, 110/2017, 17 de febrero, entre otras)».

c) Inviabilidad de alternancia de la casa que ha venido constituyendo domicilio familiar

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 215/2019, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2019:1363, pone de manifiesto la inviabilidad de que ante un sistema de custodia compartida se lleve a cabo por parte de los progenitores una alternancia en la vivienda familiar con el fin de que el menor no salga de la misma cuando la capacidad económica de los progenitores no lo permita. La sala argumenta su consideración en base a la incompatibilidad de esta medida con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del CC).

Resulta también ilustrativa a este respecto la STS n.º 870/2021, de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4950, que recoge que la alternancia de los progenitores en la vivienda en la que reside el menor:

«(...) constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" —relaciones de los padres entre sí—. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio».