¿Cómo es el derecho de visitas y comunicación de los abuelos respecto a sus nietos en la custodia compartida?

En el análisis del derecho de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos hemos de partir de la premisa de que en todas las decisiones judiciales adoptadas en esta materia debe primar el interés del menor, concepto desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuyo preámbulo define el interés superior del menor desde un contenido triple:

«(...) Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento(...)». 

En estas tres dimensiones el interés superior del menor tiene la misma finalidad, que es la de asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

Nuestro ordenamiento jurídico recoge el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos en el artículo 160.2 del Código Civil:

«2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores».

El anterior precepto debemos ponerlo en relación con el contenido del párrafo sexto del artículo 94 del mismo cuerpo legal: 

«Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad».

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para establecer este derecho, que la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora y no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos de tener un estrecho contacto personal con quien les une un especial afecto. Consideran los tribunales que los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular por lo que, en principio, salvo circunstancias concretas de cada caso, no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo (SAP de Oviedo n.º 965/2022, de 29 de noviembre, ECLI:ES:APO:2022:4050).

Si bien, ese derecho de visitas o derecho a relacionarse con sus nietos no es un derecho incondicionado basado en los meros vínculos de consanguinidad, sino que está supeditado al interés y beneficio del menor. Podemos establecer, en consecuencia, que los abuelos y los nietos tienen derecho a relacionarse, constituyéndose como un derecho-deber reconocido en el Código Civil del que solo pueden ser privados cuando exista justa causa. Sin embargo, esa causa no puede centrarse en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los progenitores del menor sean mejores o peores, sino una causa que se sustente en el interés del menor (protegido por el citado art. 160 del Código Civil). En este sentido se ha venido pronunciando nuestro Tribunal Supremo al establecer que debe de partirse de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de estos con sus progenitores, pero que sí es posible denegarlo si existe una justa causa. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido en reiteradas ocasiones, entre ellas, la sentencia n.º 532/2018, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3377, que señala:

«La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la sentencia 689/2011, de 20 de octubre, que citan la 359/2013, de 24 de mayo y la 167/2015, de 18 de marzo, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores.

De los propios antecedentes de la norma se establece que aun cuando la relación prioritaria sea la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor (sentencia 723/2013, de 14 de noviembre). Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor».

Sin embargo, este derecho no es ilimitado pudiendo denegar las relaciones en caso de que concurra justa causa, que se deberá determinar atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. La sentencia del Tribunal Supremo n.º 581/2019, de 5 de noviembre, ECLI:ES:TS:2019:3612, establece:

«Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor.

Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros».

De conformidad con lo expuesto, y en relación a la concurrencia de esa justa causa que permita la denegación, suspensión o limitación del derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, existe un sentado cuerpo doctrinal por parte de nuestro Alto Tribunal que establece que, rige en esa materia un criterio de flexibilidad en orden a que el juez emita un juicio prudente y ponderado en atención a las particularidades del caso y a los resultados de las pruebas practicadas, y por él valoradas en atención a las reglas de la sana crítica. Determinándose así por el juzgador el interés del menor. Así lo recuerda la Sala de lo Civil en entre otras la STS n.º 18/2018, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2018:41:

«1.- La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 y la 90/2015, de 20 de febrero. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el «interés superior del menor» (STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.

Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]"».

En base a lo expuesto, podemos concluir que el derecho de vistas y comunicación de los nietos con los abuelos, previsto en el artículo 106 del Código Civil, ha de interpretarse entendiendo que su finalidad es, exclusivamente, la protección del interés del menor. Debiendo adoptarse, por parte de nuestros tribunales, resoluciones que hagan primar ese interés sobre cualquier otro. 

CUESTIONES

1. ¿Qué podemos entender cómo justa causa a la hora de limitar el derecho de los abuelos a verse con sus nietos?

Como hemos dicho, rige en la materia un criterio de flexibilidad en orden a conceder cierta libertad a los órganos jurisdiccionales en su decisión en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Si bien, de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales de nuestro país podemos relacionar algunas causas que podrían conllevar a su anulación, como son, la ausencia de vínculo afectivo, la conducta de los abuelos en relación con sus manifestaciones hacia los progenitores, la existencia de problemas realmente graves entre los progenitores y los abuelos (denuncias, malos tratos, abusos, etc.). 

2. ¿Puede establecerse un régimen de vistas y comunicaciones a favor de los abuelos con pernoctas sin que ello suponga una perturbación al ejercicio de la patria potestad que ostentan los progenitores? 

Si. Atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto es posible establecer que el menor pueda pernoctar en el domicilio de los abuelos e incluso pasar una temporada con los mismos; en este sentido se ha manifestado la SAP de Madrid n.º 946/2022, de 5 de diciembre, ECLI:ES:APM:2022:19022, «(...) "Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender "pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos"..., sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos" (S. 28 de junio de 2004, núm. 632) (...)».