¿Cómo afecta a los gastos extraordinarios el procedimiento para resolver discrepancias relativas a la patria potestad de los hijos?

El Código Civil prevé en el párrafo tercero del art. 156 que los progenitores puedan tener desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, disponiendo que en estos casos podrá acudirse a la autoridad judicial para que atribuya la facultad de decidir a uno de ellos:

«En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro».

A TENER EN CUENTA. Este artículo 156 del Código Civil ha sido modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 03/09/2021.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria dedica su artículo 86 a desarrollar este procedimiento, disponiendo que:

«1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor».

Si bien este procedimiento está pensado para resolver discrepancias en cuanto a decisiones que afectan a la patria potestad, y no en cuanto a los gastos que conllevan, existen distintas posturas en nuestras audiencias provinciales:

• Por una parte, algunas audiencias entienden que no cabe acudir a este procedimiento cuando lo que se pretende es el pago de un gasto, ya que para eso ya estaría el incidente del art. 776.4.ª de la LEC. Un ejemplo de esta postura lo encontramos en el auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real n.º 204/2021, de 15 de noviembre, ECLI:ES:APCR:2021:1176A, que recoge que:

«Con el escrito inicial, en el que promueve la actora "EXPEDIENTE DE AUTORIZACIÓN RELATIVA A LA PATRIA POTESTADA, termina interesando ... se conceda autorización del gasto extraordinario relativo al EXAMEN DE CAMBRIDGE como gasto extraordinario de los menores Marí Jose y Luis Pedro"; y ello por cuanto puesta en contacto con el progenitor paterno, haciéndole saber el importe de las matrículas para los exámenes de inglés, el padre ha contestado con un "no estoy de acuerdo".

Teniendo en cuenta que lo pretendido por la actora es poder reclamar ese gasto, lo que procede es acudir al incidente previsto en el art. 776.4ª LEC, con el que: "Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". Este procedimiento incidental tiene por objeto declarar, antes de ser objeto de ejecución forzosa, que la cantidad que se vaya a reclamar tiene la consideración de gasto extraordinario.

(...) No estamos en presencia de un conflicto en el ejercicio de la patria potestad, sino de asunción de gastos extraordinarios, previo el consentimiento prestado, según pacto».

• Sin embargo, hay audiencias provinciales que siguen la corriente contraria y entienden que en este procedimiento podría perfectamente resolverse sobre el coste del gasto extraordinario. Como ejemplo, podemos citar el auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.º 1515/2019, de 24 de septiembre, ECLI:ES:APBI:2019:1638A, que establece: 

«20.- No hay inconveniente serio para que se pueda resolver en este incidente la cuestión del coste de las extraescolares. Ha habido oportunidad de alegar y probar, como hubiera ocurrido con el incidente del art. 776.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Ese incidente consiste en petición de una parte, oposición de otra y convocatoria a vista del art. 440 LEC. Es semejante, por tanto, a la previsión del art. 85 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), que previene solicitud, citación a comparecencia, práctica de prueba y resolución para resolver de la discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad del art. 86 LJV.

21.- Como no se ha privado a las partes de oportunidades procesales por usar el cauce del art. 156-2º CCv, cabe resolver sobre la naturaleza del gasto (...)».