1800 - ¿Qué son la habitabilidad y la habitualidad respecto a la vivienda familiar?

La habitabilidad

1. Requisitos de la vivienda familiar para ser habitable

La vivienda de la familia, al igual que otra vivienda, debe cumplir unos requisitos básicos para la satisfacción de las necesidades primarias de la persona física, como así lo señaló nuestro Alto Tribunal en la sentencia n.º 212/1998, de 10 de marzo, ECLI:ES:TS:1998:1600:

«(...) la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad) (...)».

Los requisitos mínimos que una vivienda debe cumplir para que los seres humanos puedan vivir dignamente en ella, sin querer ser exhaustivos, son los siguientes:

• Habitabilidad:
• Dependencias mínimas que debe tener cualquier vivienda.
• Superficies o dimensiones mínimas.
• Salubridad e Higiene:
• Iluminación en viviendas.
• Ventilación en viviendas.
• Seguridad:
• Materiales de suelos, paredes y techos.
• Instalaciones: eléctricas, de fontanería y de telecomunicaciones.

2. Exclusiones al concepto de vivienda familiar en construcciones no habitables

Tras la definición expuesta de vivienda familiar por el Tribunal Supremo, resulta evidente que los supuestos sobre chozas, cabañas, casas ruinosas, locales de negocio, almacenes, a los que podemos unir solares, establos, fábricas, etc., no encajan en tal definición ni reúnen los requisitos, ya mencionados, que una vivienda debe cumplir para ser habitable.

En este sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.º 88/2000, de 20 de marzo, ECLI:ES:APPO:2000:924, que reza el tenor literal siguiente: «(...) Y así resulta la prueba practicada pues consta que fue siempre local de negocio, una tienda, sin que sea obstáculo para esta calificación el hecho reconocido de que hubo un titular del negocio que también dormía allí y que contaba con un retrete. Esto no puede ser suficiente para calificarlo de vivienda y respecto a su estado actual es ilustrativa la fotografía aportada como prueba que no ha sido impugnada y que refleja de forma expresiva que no puede ser una vivienda habitable por una familia».

La habitualidad

Como ya hemos visto, no todas las viviendas pueden ser consideradas familiares, pues deben reunir requisitos como el de la habitualidad, siendo vivienda familiar aquella en la que la familia desarrolla la convivencia de forma habitual y continuada.

1. Caso de la pluralidad de viviendas

El requisito de la habitualidad en la residencia es una característica esencial para que se pueda afirmar que el inmueble es vivienda familiar.

De hecho, una de las definiciones de vivienda familiar que nos ofrecen resoluciones judiciales como la de la AP de Madrid en la sentencia n.º 536/2009, de 14 de septiembre, ECLI:ES:APM:2009:13406, señala lo siguiente: «El concepto de vivienda familiar a que se refieren los artículos 90, 91, 96 y 103-2 del C.C. es la vivienda habitual de la familia, sin incluir dentro por tanto de su ámbito de aplicación las denominadas viviendas de temporada o segundas residencias usadas por la familia en periodos vacacionales o fines de semana, tampoco entran dentro del concepto de vivienda familiar, otras viviendas que los cónyuges pudieran poseer conjuntamente en proindivisión o en régimen de gananciales, pero en las que no resida la familia».

El principio general que rige en nuestro ordenamiento y en la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo y audiencias provinciales al respecto es que, en caso de pluralidad de viviendas por parte del grupo familiar, el juez únicamente puede, una vez surgido el conflicto familiar y a falta de acuerdo entre las partes, atribuir a la parte o partes más dignas de protección la que haya sido la última vivienda familiar antes de haberse producido la quiebra familiar.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 129/2016, de 3 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:800, dispone que:

«El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo».

2. El abandono de la vivienda

No son pocas las ocasiones en las que, cuando se produce el conflicto de la pareja o de la familia, una de las partes decide abandonar la vivienda familiar, a veces sola y otras, si existen menores, en compañía de estos. Algunas veces se abandona previamente a la judicialización del conflicto y otras posteriormente, incluso una vez adjudicada. La pregunta que surge en estos casos es obvia: ¿qué incidencia tiene esta decisión a la hora de la atribución de la vivienda?

Como en otras ocasiones, necesitamos hacer un estudio jurisprudencial para encontrar la solución. Así vemos que la jurisprudencia tiene en cuenta dos criterios para determinar si quien, en principio, sería el titular del interés más digno de protección cumple o no los susodichos criterios a la hora de la atribución de la vivienda. Suelen tenerse en cuenta:

- Plazo de tiempo desde el abandono de la vivienda.

- Motivos del abandono de la vivienda.

De esta forma, en supuestos de abandono previo voluntario con un gran período de tiempo desde el mismo, puede, en efecto, llegar a entenderse que el inmueble ha perdido su carácter de vivienda familiar. A título de ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 547/2010 de 28 de septiembre, ECLI:ES:APB:2010:7102, en donde se enfatiza que el dejar de residir en la vivienda que fue en su día familiar determina que ese domicilio quede desafectado de tal naturaleza de vivienda familiar, sin que vuelva a adquirirla por el hecho de que la madre manifieste que tiene intención de volver a ocuparlo.

Por el contrario, si el periodo del previo abandono es corto (sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 281/2004, de 5 de octubre, ECLI:ES:APMU:2004:2096), si se trata de un abandono pasajero o transitorio (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 455/2009, de 30 de junio, ECLI:ES:APB:2009:6591) o motivado por una tensión insostenible (sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas n.º 441/2003, de 16 de julio, ECLI:ES:APGC:2003:1662), debe entenderse que no por ello existe desafección del carácter de vivienda familiar ni previa renuncia al derecho a su uso.

Cuando el abandono es posterior a la atribución judicial, numerosas resoluciones entienden también que su no utilización como alojamiento permanente puede incluso dar lugar al cambio de atribución del uso de dicha vivienda a favor del progenitor no custodio.

En este sentido, la Audiencia Provincial en su sentencia n.º 284/2010, de 18 de mayo, ECLI:ES:APB:2010:5486, otorga el uso de la vivienda a favor del padre dado que, concedido el uso a la madre y al hijo en el anterior procedimiento, estos no han utilizado la vivienda familiar como alojamiento permanente, lo cual resulta probado en lo actuado no solo por las lecturas de los suministros, sino por su propia declaración en el acto del juicio. En la resolución se pone de manifiesto que lo que subyace en la presente controversia, es que la madre pese a que no ha habitado de forma permanente en la vivienda familiar, quizás debido ello al desahogo que encuentra en el domicilio de sus progenitores, no desea desprenderse del uso de la misma. Por demás, la menor permanece escolarizada en un centro ubicado justo enfrente del domicilio de los abuelos maternos, los padres de la recurrente.

Sobre este particular, es importante tener en cuenta que no es lo mismo el abandono de hogar familiar y el abandono de familia.

El abandono de hogar familiar es el abandono del lugar físico donde reside habitualmente la familia aún vigente el matrimonio sin dejar de atender a sus obligaciones y el abandono de familia conlleva, además del abandono del hogar familiar, la ruptura de los lazos afectivos con la familia dejando de cumplir sus obligaciones familiares.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 105 del Código Civil: «No incumple el deber de convivencia con el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores».

Por su parte, el abandono de familia es un delito tipificado en el artículo 226 del Código Penal, donde se dispone lo siguiente: «1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela o guarda o acogimiento familiar o de prestar asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses».

3. Viviendas en construcción

Una vivienda en construcción, por definición, es una vivienda inacabada que carece de la documentación necesaria para entrar a vivir en la misma (como pueden ser el certificado de fin de obra, el certificado de habitabilidad y la licencia de primera ocupación).

Si confrontamos esta definición con la de vivienda familiar descrita en párrafos anteriores, salta a la vista una clara discordancia entre ambas, por tanto, nunca puede tener el carácter de vivienda familiar una vivienda en construcción en la cual la unidad familiar no ha residido nunca ni ha desarrollado vida familiar en la misma, pues carece del elemento de la habitualidad.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria n.º 10/2011, de 12 de enero, ECLI:ES:APS:2011:353:

«(...) debe recordarse que la vivienda a que se refiere el art. 96 CC y a la que la ley dota de un estatuto jurídico especial con vistas a la protección de la familia es la vivienda familiar, esto es, la vivienda en la que la familia reside de forma efectiva, la que es su residencia habitual al tiempo de la crisis matrimonial y en la que la familia constituye su hogar, cualidades que no concurren en la vivienda en construcción a que se refiere la parte, que por no haber sido nunca la vivienda familiar no debe quedar tampoco sujeta el estricto régimen que impone el art. 96 CC. El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este punto (...)».